The International Journal
of Not-for-Profit Law

Volume 1, Issue 2, December 1998

A quarterly publication of the International Center for Not-for-Profit Law

Table of Contents

Letter from the Editor

Articles

Registration of Associations in Central and Eastern Europe and the Newly Indpendent States: A Survey
Rachel L. Holmes

The Case for Intermediate Sanctions
Milton Cerny

Voluntary Organizations in Europe: The European Convention on Human Rights
Erik Denters and Wino J.M. van Veen

Improving Civil Society in Hungary
Daniel Csanády

El Proyecto de Ley N. 4690/98 (Developing State - NGO Relations in Brazil)
Anna Cynthia Oliveira

NGO Legislation in Georgia
Vasha Salamadze

Reviews

The Non-Profit Handbook (1997-1998 National Edition)
Reviewed by Karla Simon

Handbuch Stiftungen
Edited by Bertelsmann Stiftung

Case Notes

Trustees of Sahebzadi Oalia Kulsum Trust v Controller of Estate Duty [1998] 233 ITR 434

Revenue Commissioners v Sisters of Charity of the Incarnate Word

Gaudiya Mission v. Kamalaksha DAS Brahmachary

Country Reports

Asia Pacific:
Regional | Australia | China | India | Japan | Mongolia | Nepal | New Zealand | the Philippines | Thailand | Vietnam

Central and Eastern Europe:
Regional | Albania | Bosnia-Herzogovina | Bulgaria | Croatia | Czech Republic | Hungary | Latvia | Lithuania | Macedonia | Poland | Slovakia | Slovenia | Yugoslavia

Latin America and the Caribbean:
Argentina | Brazil | Ecuador | Puerto Rico | Venezuela

Middle East and North Africa:
Regional | Egypt | Jordan | Morocco

Newly Independent States:
Regional | Armenia | Azerbaijan | Belarus | Georgia | Kazakhstan | Kyrgyzstan | Moldova | Russia | Tajikistan | Turkmenistan | Ukraine | Uzbekistan

North America:
Canada | Mexico | the United States

Sub-Saharan Africa:
Regional | Ethiopia | Mauritius | South Africa

Western Europe:
Regional | England and United Kingdom | Finland | France | Germany | Republic of Ireland | Netherlands | Northern Ireland | Sweden | Turkey

International Developments:
UNESCO | Loccum Conference | Birmingham Conference

Self-Regulation Initiatives

United States - Overview of the Bishop Estate Controversy

United States - Maryland Association of Nonprofits Adopts "The Standards of Excellence"

International Grantmaking

Options for Increasing U.S. Support for Chinese Nonprofit Organizations
Robert A. Boisture

Grantmaking by Private Foundations in the International Arena
Thomas Chomicz

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EL PROYECTO DE LEY N. 4690/98

Presentación de Anna Cynthia Oliveira
Taller de Experiencias Prácticas en la Creación de Alianzas
División de Estado y Sociedad Civil - BID
(Lunes 26/10/98)

Este proyecto de ley puede ser visto como resultado concreto y muy valioso del Programa Comunidad Solidaria para Alianzas entre la Sociedad Civil y el Estado, financiado por el BID bajo el número ATN/SF-5413-BR, el que cumplirá dos años el próximo 20 de noviembre. El PL fue elaborado a lo largo de un proceso pionero de consultas con OSC representativas del tercer sector, y su redacción final, dada por la Secretaría de la Casa Civil de la Presidencia de la República, respeta casi integralmente los consensos logrados en sucesivas reuniones con esos representantes. (Adelante veremos donde está la divergencia.)

Para presentarles una reseña de los aspectos principales del PL, es imposible evitar una dualidad en el abordaje, con énfasis distintos que afectan la evaluación de su posible eficacia.

De un lado, el PL pretende constituir un nuevo marco para el reconocimiento y fortalecimiento de las entidades de fines públicos -- destacándolas de entre las 200 mil que simplemente no tienen ánimo de lucro, así registradas en catastro general de personas jurídicas de la Secretaría Federal de Ingresos.

Del otro lado, el PL pretende facilitar la identificación de entidades potencialmente aliadas del Estado -- dando un marco uniforme y presuntamente más ágil, para la celebración de alianzas en el nivel federal.

Dada la agenda de hoy, podría parecer preferible examinar solamente esos últimos aspectos. Pero ellos no agotan el ámbito de aplicación del PL, y el PL en cuanto tal (proyecto de ley, y no el reglamento que tendrá la ley luego de su aprobación) contiene cierta vaguedad, que lo hace todavía insuficiente para dar subsidios más concretos para uso de Uds.

Los invito a examinar con doble perspectiva, entonces: el contexto del tercer sector en Brasil; las innovaciones propuestas por el PL, y algunas lagunas que implican riesgos para su eficacia.

Transp.1 -

El número de unas 200 mil entidades sin fines de lucro registradas en el Catastro de la Secretaría Federal de Ingresos fue recogido por la investigadora brasileña Leilah Landin el año 91, y es reconocidamente precario:

El Catastro General de los Contribuyentes de impuestos (CGC) reúne a todas las personas jurídicas brasileñas, porque la tarjeta y su número son exigidos para practicarse cualquier acto financiero o jurídico -- por ende, si bien este registro no es constitutivo de la personalidad o de algún derecho, resulta siendo una especie de identidad para empresas, sociedades, y OSCs.

La "confiabilidad" del Catastro es una seria preocupación de los gobiernos con relación a las empresas, en función del uso de "empresas fantasmas" en esquemas de evasión de impuestos, corrupción y lavado de dinero. Pero toda vez que las OSC son exentas del impuesto a la renta (por tradición, desde los años '40), nunca han recibido mucha atención de la Secretaría.

Así las cosas, no obstante las "sin fines de lucro" tengan la obligación legal de rendir el informe anual titulado "Declaración de Exención del Impuesto a la Renta", ninguna información es compilada y divulgada sobre ellas, ya sea a condición de universo o sobre su composición por variados conjuntos.

Y aquí la antigüedad de la legislación sobre el sector acrecienta más dificultad: comparando leyes y decretos aún vigentes, la terminología adoptada y los pocos elementos caracterizadores de clases distintas de entidades son de una inconsistencia asombrosa.

Parte de esa legislación son preceptos promulgados durante la dictadura paternalista de Getulio Vargas, o luego con la Constitución democrática del año 46, como también leyes ordinarias que siguieron el mismo espíritu. La existencia de beneficios legales previstos como derecho (y no como exoneraciones otorgadas por autoridad administrativa) integra el escenario del sector sin fines de lucro hace más de 50 años.

La gran similitud entre todas esas normas es que nunca hubo una definición cabal para identificar precisamente a "que tipo de entidad" se pretendía incentivar. La llamada tipología jurídica carece de conceptos, en este campo, y el resultado es que un sinnúmero de entidades se auto incluyen en los tipos legales y pasan a gozar de privilegios.

Para controlar la anarquía el camino ha sido siempre la exigencia de títulos vinculados a procedimientos poco eficaces, de contenido principalmente burocrático, como requisitos para el goce de esos derechos.

Toda esa descripción del "background" jurídico que afecta al sector tiene el propósito de dar realce a verdades sencillas:

  1. No se producen datos confiables sobre el tercer sector de fines públicos en Brasil -- encuestas y estadísticas existentes son parciales e insuficientes. La mejor manera de conocerlo es establecer criterios de identificación y reunir información sobre todas las entidades en un registro central, abierto para consulta pública.
  2. Se admite abiertamente hoy día que la profusión de legislación anacrónica ha creado castas privilegiadas de entidades en verdad muy lucrativas -- esos derechos son difíciles de borrar, tanto por presión política como por los costos de interminables peleas en los tribunales. Sin embargo la derogación radical de todo beneficio sería un remedio extremado, y quizás ineficaz.
  3. Alicientes fiscales son parte de la tradición jurídica del universo sin fines de lucro, en Brasil -- pero nunca fueron herramienta de una política clara, destinada al fortalecimiento de las OSC de fines públicos (sino que, a la inversa, frecuentemente han servido al mercado de compra y venta de favores políticos).
  4. En el escenario vigente, la gran mayoría de las entidades pequeñas no logra acceder a los títulos exigidos, los que funcionan como trabas burocráticas, independientemente de los méritos de cada cuál.

Pasando a los mecanismos de cooperación entre Estado y OSC, es parte de la confusión conceptual reinante que --dependiendo del organismo gubernamental-- se requiera la inscripción de la OSC en el mismo Registro del CNAS como requisito para celebrar los convenios (en cualquier materia, y no sólo en el área de la asistencia social…) Diferentes secretarías en uno solo o en varios Ministerios suelen usar criterios distintos para el efecto de calificación.

Así es que un ejemplo muy divulgado y digno de conocer se basa en sistemas y reglas propias: la Coordinación del Programa Nacional de control de enfermedades sexualmente transmisibles y SIDA (PN DST/AIDS) --iniciado el año 86 por el Ministerio de Salud y más tarde renovado en alianza con el Banco Mundial-- tuvo toda libertad para crear y operar mecanismos sí eficaces de real cooperación con las ONG que actúan en este campo.

Pero este ejemplo es una excepción a la regla. Entre los muchos programas de metodología variada de todos los ministerios, el elemento común es la insatisfacción de las OSC con esas relaciones, en las que poco o nada pueden opinar.

Técnicamente, con base en la doctrina jurídica, los convenios podrían servir de instrumento para las modernas alianzas. Pero habría que renovarlos y adecuarlos a la nueva finalidad, dando disciplina uniforme y consistente para el accionar de los muchos organismos estatales.

Mientras tanto, los contratos ordinarios se encuentran subordinados a la Ley de Licitaciones, de 1993 (la que corrientemente el gobierno intenta reformar), y las rutinas impuestas por ella son inadecuadas a las relaciones con el tercer sector. La misma Ley prevé dispensa sumaria de toda competencia en algunos casos -- pero este permiso es peligroso y muy polémico, toda vez que sirve al beneficio de unos pocos.

Transp.2 -

Con base en el panorama anterior, será más fácil percibir los pros y contras del Proyecto de Ley.

Mencioné antes su "exposición de motivos", firmada por los 4 ministros. Este texto anuncia claramente la intención de establecer un nuevo régimen legal, especial para la categoría de entidades "OSC de carácter público" -- un régimen consistente con el reconocimiento del valor de su labor por el Estado, en tanto que son merecedoras de fomento e incentivos para fortalecerse. Aún más, desde la exposición de motivos y luego en el texto mismo del PL, se afirma la pretensión de que el nuevo régimen sustituya --para esas entidades-- al sistema vigente de "filtros" burocráticos para el goce de beneficios.

Los artículos 1 a 3 tratan de caracterizar las organizaciones que pueden calificarse como OSC de Carácter Público por su propia iniciativa, de modo voluntario.

Para escapar de los dilemas conceptuales, son usadas referencias expresas sobre quienes pueden y quienes no pueden calificarse. Entre las prohibiciones --además de la exclusión de entidades de clase, partidos políticos, cooperativas, y figuras híbridas creadas por personas de derecho público-- vale la pena destacar:

Obviamente, trátase de organizaciones con gran poder de influencia política y cabildeo. Precisamente por su origen, con participación activa de representantes de las OSC, el PL se atreve a excluir a todas ellas de lo que vendrá a ser un nuevo régimen, con incentivos especiales para el tercer sector de fines públicos.

De otra parte, la lista de actividades merecedoras de estímulo, las que autorizan la calificación con base en el PL, es bastante amplia -- para abrigar inclusive:

Compete al Ministerio de Justicia examinar la documentación presentada por las OSC y calificarlas, desde que además del objeto sus estatutos incluyan mecanismos propios para hacer valer una serie de requisitos que más bien son principios "sanos" de buena gestión. Por ejemplo: los estatutos deben tratar de cómo enfrentar a los conflictos de interés, y establecer políticas que eviten el beneficio directo de miembros y dirigentes; deben prever, asimismo, la contratación periódica de auditoría y mecanismo para dar publicidad a los informes financieros y de actividades.

El mismo Ministerio de Justicia reunirá todos los documentos del pedido de calificación en un archivo que estará abierto para consulta pública. Y la transparencia que se hace obligatoria, a partir de toda esa publicidad, es herramienta fundamental para el control innovador del quehacer de esas organizaciones: no se exige una rendición de cuentas o informes periódicos al Ministerio, sino que a cualquier ciudadano; y cualquier ciudadano tendrá el poder de presentar, a la autoridad administrativa competente, los indicios que haya recogido y que le parezcan suficientes para dar inicio a un proceso de investigación sobre la OSC -- el que puede resultar en la pérdida de su calificación como OSC de Carácter Público.

Otra innovación digna de subrayar, aún en la perspectiva del nuevo régimen para el sector, es que --por vez primera en la legislación común-- se introduce la prohibición de envolvimiento en campañas partidistas. (Prohibición semejante ha tenido vigencia por períodos cortos, como parte de leyes específicas de elección determinada, restringiendo la participación política de las entidades reconocidas de utilidad pública federal.)

Desde la perspectiva de las alianzas, estrictamente, el PL instituye el "Término de Parceria" como nuevo instrumento jurídico --distinto de los convenios y contratos--, expresamente para dar formalidad a los "vínculos de cooperación entre [el poder público y la OSC de carácter público], para el fomento y la ejecución directa de actividades de interés público" conforme a la descripción dada en artículo anterior.

Y vale la pena recordar que una cuestión importante en la discusión corriente sobre las alianzas es precisamente SI y CÓMO proveerlas de instrumento contractual especial. Un paper producido para el simposio electrónico que coordiné para el EDI/ Banco Mundial trajo subsidios valiosos en esta materia, y se encuentra a la disposición de Uds. con Jorge Landivar.

Entre los componentes exigidos en cada "Término de Alianza o Parceria", deben encontrarse:

La supervisión de la ejecución física y financiera de las alianzas será responsabilidad de los funcionarios del organismo gubernamental que es contraparte en el "Término", que la comparte con órganos de la contraloría -- accionados por su iniciativa: la Procuraduría del mismo organismo o ministerio, el Tribunal Federal de Cuentas, el Ministerio Público, y la oficina del Abogado General de la Unión.

Con relación al manejo de los recursos públicos por la OSC, habiendo indicios de ilegalidad, los funcionarios serán parte solidariamente responsable con el posible crimen si no accionan a los demás contralores. (Es decir: su patrimonio personal será arrestado para la restitución de los fondos al gobierno.)

Asimismo, el patrimonio personal de los dirigentes de la OSC puede ser decretado NO DISPONIBLE mientras duren las investigaciones por sospecha de desvío de recursos de la alianza.

Esas medidas son innovación oportuna y bienvenida, y más una vez les recuerdo que resultan de la participación de representantes del tercer sector en la elaboración del PL.

Transp.3 -

Luego de ver tantos puntos positivos --los que ojalá serán aprobados sin enmiendas por el Congreso--, Qué lagunas podemos encontrar en el PL?

Más que todo, resulta evidente la distancia entre las INTENCIONES declaradas en la exposición de motivos de los ministros y las disposiciones dadas por el texto.

Aquí debo hacer la aclaración: La versión original del ANTE-proyecto de ley, preparada por los representantes de OSC de fines públicos, incluía sí un capítulo con los alicientes impositivos a los que esta nueva clase de entidades tendría acceso garantizado. Dando prueba de su madurez política, eses líderes de la sociedad civil no pretendieron crear ningún aliciente nuevo; apenas, reunieron todos los incentivos existentes en un capítulo del anteproyecto, creyendo que darlos a las OSC de Carácter Público sería un imperativo lógico, de coherencia.

El hecho es que sin alicientes claros --y en esta dirección ya se han pronunciado muchas entidades paraguas del sector-- ninguna OSC que hoy día goce de los beneficios existentes abandonará, voluntariamente, los títulos y registros antiguos a cambio del novísimo status.

Sabidamente, son muchas las restricciones en contra la adopción de políticas de incentivos por países en desarrollo. Empero, en nuestro campo de análisis, los incentivos son imprescindibles. Las OSC de fines públicos necesitan ampliar su base de financiación, para seguir activas. Y la filantropía y principalmente las alianzas con "empresas socialmente responsables" son dos vías de total coherencia con los conceptos de co-responsabilidad en la superación de los problemas públicos.

La ausencia de alicientes (exenciones, pero especialmente la deducción del impuesto para donantes) compromete el impacto y la eficacia del PL. Ya no se trata de un marco o de un régimen para el sector, sino de un nuevo sistema de corto alcance -- se aplica sólo a las entidades interesadas en firmar "Términos de Alianza" con el gobierno.

Y con esta perspectiva, apenas un par de puntos llama la atención como laguna. En cuanto Proyecto de Ley, es natural que le falten detalles, que recibirán tratamiento adecuado a través del decreto de reglamentación. Pero sí hace falta cualquier referencia:

Claro está que la regulación del "Término de Parceria" tendrá aplicación nacional, siempre que se trate de organismos del gobierno federal y sus agencias en todo el territorio. Un problema es, sin embargo, la localización misma de oficinas y funcionarios, siempre en las capitales de estado. Y en paralelo con ello, respetando las competencias de los estados y municipios, el PL podría al menos RECOMENDAR la habilitación de las OSC de Carácter Público como aliadas por excelencia en los convenios no federales, firmados en la jurisdicción donde se ubicara la sede de ellas.

Lo más seguro es que luego de la vigencia de esta nueva Ley, con la reglamentación que la acompañará, la primera generación de alianzas celebradas en su marco será digna de se analizar. La sistematización de esas experiencias proveerá por fin subsidio importante para la búsqueda de los instrumentos legales más adecuados a esa forma de cooperación en nuestra región.

Note

Anna Cynthia Oliveras is a consultant on NGO legal and financial matters living in Sao Paulo, Brazil.  Her e-mail address is acynthia@msn.com.

 

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ISSN: 1556-5157