The International Journal
of Not-for-Profit Law

Volume 1, Issue 4, June 1999

A quarterly publication of the International Center for Not-for-Profit Law

Country Reports: Latin America

Brazil

A decree was passed in June 30th 1999 implementing the new Brazilian law n° 9790 of March 1999, on Civil Society Organizations of Public Interest (OSCIP). This report summarizes key provisions of the law and decree.

1. Civil Society Organizations of Public Interest

1.1. Civil Societies Organizations of Public Interest are, according to article 1 of the law, “non-profit legal entities of private law whose social purposes and charter meet the requirements established in this law”. Twelve activities, listed in article 3 of the law, entitle an organization to qualify for OSCIP status:

1.2. In article 2 of the law are listed the activities an organization cannot carry out in order to apply for the status of OSCIP. For example, do not qualify commercial organizations, trade unions, political parties, cooperatives, public foundations, mutual benefit organizations, for-profit private hospitals and schools, insurance companies, Social Organizations (regulated by the law n° 9.637 of May 15, 1998). 

1.3. The new OSCIP qualification is granted by the Ministry of Justice. This does not mean that this new regime will abrogate either the existing status of “public benefit societies” (which are governed by the law n° 91 of August 28, 1935 and the decree of May 2, 1961 and are granted tax preferences) or the acquisition of the “certificate of philanthropic purposes” (which is regulated by the decree n° 2.536 of April 6, 1998). According to article 18 of the law, it will be possible for a qualifying OSCIP to maintain simultaneously its old status and the new one, for a period of two years starting with the entry into force of the law. At the end of these two years, the organization will have to either choose to remain an OSCIP and therefore lose its prior status, or forego the status of OSCIP and keep its other status. 

1.4. One of the motivations for the adoption of this new law was the implementation of mechanisms for self-regulation. Principles of self-regulation are adopted in article 4 of the law where it states that certain provisions must be reflected in the charter of an OSCIP:

1.5. The new decree helps solve a problem that had been raised by commentators on the draft law who recommended that a “semi-audit” be instituted for OSCIPs whose income fall below a certain threshold. Article 19 of the decree states that OSCIPs will need to carry out an independent audit if their income is equal or higher than R$ 600.000,00. This rule is also applicable to funds provided by the government to organizations involved in partnerships. 

2. Partnerships between OSCIPs and the Government

2.1. The new law establishes a framework for partnerships between OSCIPs and government bodies. Prior to this law, there were no norms for social service contracting, and NGOs had difficulty competing with business entities. The new law provides that cooperative partnerships can be established between the government and OSCIPs. Article 10 of the law describes which provisions should be stipulated in the agreement signed by both parties (e.g. the object, means to achieve the results, estimates on expenses and revenues, obligations of the organization, publication in the official journal of excerpts from the partnership agreement, and of an explanation of the operational and financial execution of the agreement, etc…) 

2.2. The rules for government contracting with OSCIPs are stated in articles 23 through 31 of the decree of June 1999. The government body must open a competition bidding process containing certain minimum information (art. 25). Article 27 stipulates which criteria are to be used in the selection of an OSCIP, whereas article 28 stipulates which criteria are not acceptable for the selection of an OSCIP that wishes to engage in a partnership arrangement. The selection is made by a commission designated by the government body, which is composed at least of one member of the executive branch, an expert in the field of activity of the partnership, and a member of the public policy council, where applicable (art. 30). The provisions of article 31 does not allow for the decision of this commission to be bypassed by the government.  

2.3. The law provides, in article 11, how the supervision of a partnership agreement is to be executed and by which bodies of government. An evaluation commission participates in monitoring the execution of the partnership agreement and analyzes its results. This commission is set up by both parties of the partnership (art. 11.1). It is composed of 2 members from the executive branch, 1 member from the OSCIP and, where applicable a member of the Public Policy Council of the field of activity related to the partnership (art. 20 of the decree of July 1999). Documents to be presented to the government at the end of each exercise are listed in article 12 of the decree.  

2.4. The decree also describes the mechanisms for disbursement of resources by the government to a special bank account established for the partnership’s purpose (art. 14-15 of the decree). 

2.5.  Finally, sanctions for the misuse of goods and resources of public origin are provided for in article 13 of the law. The judge can decide on “the unavailability of the assets of the entity as well as on the sequestration of assets of the officers, as well as of public or third sector agent, who have enriched themselves illegally or have caused damage to public assets”. The public authorities will then manage the confiscated assets until the end of the legal action. 

By clarifying several issues, as indicated in this paper, the decree addresses a number of the concerns that had been raised regarding the possible implementation of law n° 9790. However, the decree overlooks further regulation necessary to the establishment of accounting procedures for non-profit entities as is referred to in article 4 (VII)(a) of the law. Further concerns have been raised regarding the tax benefits of OSCIPs, which would lose those they had acquired in a previous status. It is suggested that tax benefits for these new organizations need to be regulated].

 

Venezuela

46 PREGUNTAS, CON SUS RESPUESTAS, SOBRE LAS INSTITUCIONES NO LUCRATIVAS EN VENEZUELA

Cuestionario preparado por los autores, como una contribución para el Boletín del International Center for-Not-for Profit Law.

1.- ¿La facilidad con la cual se pueden constituir en Venezuela las asociaciones civiles y las fundaciones, no constituye más bien un incentivo para la creación de instituciones sin fines de lucro con fines ilícitos o lucrativos?

Esa pregunta no es nueva. Hace 80 años se planteó la posibilidad de volver al sistema de reconocimiento que mantuvieron nuestros primeros Códigos Civiles, con el alegato, entre otros, de que el Estado tenía que evitar la constitución de asociaciones (las fundaciones no existían para entonces) con fines ilícitos o con fines contrarios a su naturaleza no lucrativa. Después de interesantes debates en los cuales intervinieron eminentes juristas patrios, se concluyó que era preferible mantener el sistema del “no reconocimiento”, es decir, el de la libertad de asociación, ya que: 1°.- Hasta entonces, las asociaciones no habían implicado ningún riesgo para el país; 2°.- Toda asociación, aún cuando fuese reconocida, podría realizar actos contrarios a las leyes o a su naturaleza jurídica (y quien quisiese utilizar una asociación para fines ilícitos, no lo señalaría expresamente en el documento); 3°.- El Estado tiene sus mecanismos para controlar y sancionar los hechos ilícitos que cometa cualquier persona, natural o jurídica; y 4°.- En todo caso, el Registrador rechazaría cualquier documento constitutivo de una asociación, con fines contrarios al orden público o a la moral o a las buenas costumbres.

2.- ¿Por qué en nuestro país se habla poco de las asociaciones irregulares?

Porque en Venezuela, a diferencia de otros países, es fácil constituir asociaciones civiles, ya que la personalidad jurídica la adquieren dichos entes con el solo registro de su documento constitutivo-estatutario en la Oficina Subalterna de Registro del lugar donde fueron creadas, y, en principio, no requieren cumplir ningún otro procedimiento o trámite u obtener aprobación o autorización alguna por parte del Estado. Esa facilidad legal para crear asociaciones civiles con personalidad jurídica plena, evita el fenómeno común en otras legislaciones, de un gran número de asociaciones de hecho que están a la espera del reconocimiento o acto de incorporación por parte del Estado; así como el caso de otras que se organizan de facto sin esperanzas ni intenciones de obtener ese reconocimiento. Sin embargo, hay en nuestro país más asociaciones civiles irregulares de las que se piensa, porque algunas han sido mal constituidas y otras, que fueron bien constituidas, han seguido operando después de vencido el término establecido en sus estatutos para su duración, o después de haber cumplido su objeto asociacional; sin haber reformado sus documentos para prorrogarlas o cambiar su objeto.

3- ¿Cuántos fundadores puede tener una fundación?

Uno o más fundadores. En nuestro derecho la fundación puede no tener origen contractual, sino obedecer a un acto o a una decisión unipersonal (incluso a un acto o disposición de última voluntad, como sucede con las fundaciones testamentarias); aunque nada impide que varios fundadores acuerden la constitución de una fundación. No hay, pues, límites máximos o mínimos con relación al número de fundadores.

4.- ¿Qué ocurre si la asociación civil se queda con un solo miembro?

Una asociación civil es por esencia una reunión de personas, lo que implica la existencia de al menos dos miembros; cualidad que debe mantener durante toda su vida jurídica. De modo que no puede existir una asociación civil con un solo miembro. No sucede lo mismo en el campo del derecho mercantil, donde es posible una compañía anónima que en cualquier momento después de constituida, quede con un accionista único. Incluso, algunas leyes especiales de manera excepcional han permitido la creación de compañías anónimas en las cuales el Estado tiene interés, con un único accionista (generalmente el mismo Estado).

5.- ¿Pueden las asociaciones civiles y fundaciones ser creadas por personas jurídicas, incluso comerciales?

En principio nada impide que las personas jurídicas constituyan o funden asociaciones civiles o fundaciones, pues en nuestro derecho la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción; y sólo podría privárseles de ese derecho de existir una expresa prohibición legal. Lo mismo puede decirse de las personas jurídicas comerciales, pues el hecho de tener tal carácter no implica que sólo puedan realizar actividades lucrativas; y porque además, una cosa serían las actividades del empresario o de la empresa mercantil; y otra, las de la institución no lucrativa. Es obvio que la sola presencia de uno o más comerciantes o empresas en los cuadros de miembros de una asociación civil, o de fundadores de una fundación, no basta para calificar como lucrativo al ente. Por lo general, en Venezuela los comerciantes se agrupan en protección de sus intereses económicos comunes (por ejemplo, asociaciones de concesionarios autorizados para vender vehículos, asociaciones de fabricantes de ciertos productos, etc); y algunas veces con finalidades benéficas, asistenciales o de otra naturaleza no lucrativa. En ocasiones es difícil apreciar cuándo se persigue o no un interés lucrativo. La regla elemental es analizar si el beneficio económico es el fin principal y si éste se distribuye o pasa a los miembros bajo la forma de participaciones, dividendos o cualquier otro medio similar, expreso o subrepticio. Excepcionalmente algunas leyes prohíben el ingreso de comerciantes a asociaciones que tienen ciertas funciones públicas, como es el caso de las Asociaciones de Consumidores.

6.- ¿Puede constituirse una fundación con la simple promesa del fundador de transmitirle el patrimonio?

Por ser la fundación una institución de sustrato real (de allí su nombre, que deriva de “fondo”) no es concebible que se constituya sin un patrimonio, dotación o fondo inicial. Pero conviene tener en cuenta que la obligación formal de una persona de dotar a la fundación de una suma determinada de dinero, en una fecha precisa, por ejemplo, es un derecho con contenido o valor económico que perfectamente puede formar parte del patrimonio inicial de esa fundación, como una acreencia o activo contra el fundador. Para eliminar cualesquiera dudas sobre la validez de la creación de la fundación, si no se poseen de manera inmediata todos los recursos, es aconsejable que los fundadores lo hagan de manera mixta, es decir, que doten a la fundación con unos bienes determinados, aunque sean de monto o valor reducido, y que en el mismo acto se obliguen a aumentar su dotación. De todas maneras nada impide que en el futuro los fundadores puedan incrementar el fondo o patrimonio fundacional a través de donaciones u otras liberalidades. Por cierto, algunos califican a las dotaciones como “aportes”, palabra que la doctrina rechaza por su connotación mercantil o lucrativa.

7.- ¿Por qué se constituyen fundaciones sin bienes “para recabar fondos”?

Principalmente por ignorancia jurídica. Como hemos dicho las fundaciones tienen que constituirse con una dotación inicial y no es procedente crear una fundación sin bienes, que tenga por objeto formar posteriormente un fondo para determinados fines de utilidad general. El simple análisis de esa pregunta demostraría que el ente que se ha constituido o pretende crear no es o no sería una fundación (porque no tiene fondos), sino una asociación civil, pues lo esencial en él sería el elemento humano que obtendría los recursos económicos necesarios para ejecutar sus fines sociales. En otras palabras, se trataría de una asociación civil prefundacional cuyo objeto sería obtener los fondos necesarios para crear una fundación, que sería el ente que en definitiva realizaría el fin de utilidad general programado. A este respecto, creemos necesario que en Latinoamérica, por las circunstancias culturales, económicas y sociales que caracterizan a la región, se establezca una figura no lucrativa mixta, en la cual participen simultáneamente en una misma persona jurídica, pero conservando sus respectivas características, tanto fundadores como miembros asociados; una especie de “comandita no lucrativa”. La realidad social latinoamericana evidencia que son poco exitosas las fundaciones sin el apoyo de una organización de miembros; y que igualmente son poco exitosas las asociaciones constituidas sin un sustrato económico que les permita cubrir sus gastos operacionales. La mezcla e incluso hasta la fusión de los elementos fundacionales y asociacionales, podría ser un aporte jurídico interesante de Latinoamérica al Derecho No Lucrativo.

8.- ¿Se requiere la firma de los cónyuges de los miembros o de los fundadores para constituir una asociación civil o una fundación?

No se requiere, a menos que el miembro realice o se obligue a hacer a la institución una dotación de bienes, incluso propios. A este respecto cabe señalar que el Código Civil venezolano dispone que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus propios bienes; pero no podrá disponer de ellos a título gratuito, ni renunciar a herencias o a legados, sin el consentimiento del otro. Con mayor razón se requerirá la firma del cónyuge cuando los bienes sean de la comunidad conyugal.

9.- ¿Puedo cambiar el domicilio de una asociación civil o fundación?

Sí; siempre y cuando se modifique el acta constitutiva (o documento constitutivo-estatuario, si fuere el caso), ya que esa es una de las menciones que obligatoriamente debe tener dicho documento. En caso de cambio de domicilio, debe registrarse el acta de la asamblea que lo acordó en la Oficina donde fue originalmente inscrita la asociación o la fundación y, además, es conveniente inscribir en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción del nuevo domicilio, ese mismo documento y las actas originales. Este último paso nos parece prudente porque aún cuando el Código Civil, al determinar la oficina competente para el registro, no lo hizo con base al domicilio sino al lugar de creación, no parece lógico que todos los documentos posteriores al cambio de domicilio tengan que ser registrados en la Oficina original que puede estar muy distante de la nueva sede. En todo caso, en la primera Oficina, al margen del documento constitutivo original, el Registrador tendría que estampar la nota indicativa del cambio de domicilio, lo que facilitaría a cualquier interesado, el seguimiento instrumental de la asociación. En el caso de las fundaciones se requiere la autorización del Juez de Primera Instancia en lo Civil que ejerza la supervigilancia. Advertimos que el concepto de domicilio no se identifica con el de “sede”, aunque generalmente coinciden; sino con el señalado como tal por los estatutos de la respectiva asociación o fundación o en el lugar donde ésta tenga su establecimiento principal. Estas disposiciones no se aplican a los domicilios de elección, que convenga la institución con los terceros con quienes contrate; pues una institución puede tener varios domicilios.

10.- ¿Cómo renuncio a mi condición de miembro de una asociación civil?

La pregunta parece sencilla pero la respuesta depende de los estatutos de la asociación y de su naturaleza. En principio, salvo que los señalados documentos dispongan otra cosa, los miembros siempre pueden separarse de la asociación, comunicándolo a los directivos o administradores de la misma. La renuncia no puede ser intempestiva, inoportuna, sin previo aviso o sin esperar el tiempo que debe presumirse de acuerdo con la naturaleza del contrato, para sustraerse del cumplimiento de obligaciones asumidas con la asociación. Algunas asociaciones establecen que la renuncia tiene que ser aceptada por determinados órganos asociativos; caso en el cual sólo adquiriría efectividad al producirse esa aceptación, bien sea de manera expresa o tácita. En determinados casos esa vinculación obligatoria a un ente al cual no se quiere pertenecer puede acarrear problemas a los miembros. Aunque la tardanza indebida o injustificada de aceptar la renuncia del miembro pueda configurar en algunas situaciones un abuso de derecho, no recomendamos ingresar como asociado a una asociación civil que contemple la vinculación forzosa de los miembros por tiempo indeterminado.

11.- En la asamblea de una asociación civil a la cual asisten varios representantes de una persona jurídica que es miembro, ¿se cuentan los votos de esos representantes como uno solo?, ¿o se computa el voto de cada representante?

Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, se contaría un sólo voto, porque en tal supuesto los órganos o apoderados, según el caso, representarían en las asambleas a una sola persona jurídica; pero podría darse también la circunstancia de que una o más personas naturales representen simultáneamente a varias personas jurídicas o morales; situación en la cual el o los representantes podrían votar en nombre de cada una de sus representadas. Es posible que el voto que den esos representantes en nombre de una institución difiera del que ellos mismos den en nombre de otra, porque pueden haber recibido instrucciones diferentes de sus respectivas mandantes. El problema más grave se plantea cuando una misma persona jurídica asociada otorga poder a dos o más representantes, para que en forma conjunta ejerzan su derecho de asistencia y voto en las asambleas de miembros, y en el momento de votación, votan contradictoriamente, por ejemplo, uno vota a favor y otro en contra de una misma proposición. En tal caso, en nuestro concepto, debe considerarse nulo ese voto, como si la institución, estando presente, no hubiese votado. La regla es pues que, salvo disposición en contrario de los estatutos, a los efectos de determinar la validez de la constitución y de las decisiones de las asambleas, se compute el número de representados y no el de los representantes.

12.- ¿Puede transformarse una asociación civil en fundación?

La doctrina admite la transformación de una asociación civil en fundación, si es aprobada por la asamblea de miembros en un todo de acuerdo con lo que dispongan los documentos fundamentales de la asociación. Naturalmente, habría que hacer los cambios pertinentes (cambio de denominación, eliminación de las asambleas de miembros, conversión del patrimonio asociacional en patrimonio fundacional, etc) y registrar el acta correspondiente en la misma Oficina donde originalmente se constituyó la asociación, así como en la Oficina competente del lugar donde se decidió cambiar su naturaleza jurídica, caso de corresponder dicho lugar a la jurisdicción de otra Oficina Subalterna de Registro. Además, la nueva fundación debe someterse a la supervigilancia del Juez de Primera Instancia de la jurisdicción y hacer a la Administración Tributaria las participaciones correspondientes. Podría ser más sencillo extinguir la asociación y crear con sus bienes una fundación.

13.- ¿Puede transformarse una fundación en asociación civil?

En nuestro concepto no es posible, porque como hemos dicho, las personas figuran en las fundaciones únicamente como directores o administradores y, por tanto, no tienen la capacidad para realizar un acto de tanta relevancia, cual es la transformación de la naturaleza jurídica del ente. No obstante, recordemos que puede tratarse de una seudo fundación, es decir, de una asociación civil que erradamente adoptó la denominación de fundación -caso frecuente en nuestro medio-. En esta última hipótesis, sí sería posible, porque en el fondo no sería una transformación sino un reconocimiento sobre su verdadera naturaleza, hacer la correspondiente aclaratoria mediante una reforma de las bases constitutivas, previo el cumplimiento de las formalidades legales.

14.- ¿Podría el Juez de Primera Instancia en lo Civil que ejerza la supervigilancia de una fundación transformarla de oficio en una asociación civil?

En nuestra opinión no podría, ya que el Código Civil sólo le permite en excepcionales casos (por ejemplo, ausencia, incapacidad o muerte del fundador o por cualquier otra circunstancia que impidiere a la fundación ser administrada de acuerdo con los estatutos), organizar la administración o suplir las deficiencias que en ella ocurran, siempre con el propósito de mantener en lo posible su objeto, pero conservando siempre su naturaleza jurídica. También podría el Juez, oída la administración de la fundación, si ello fuere factible, disponer la disolución de la fundación y pasar sus bienes a otra fundación o institución, siempre que se haya hecho imposible o ilícito su objeto; pero ello no sería una transformación, sino una disolución.

15.- ¿Qué hago si mi fundación tiene miembros y/o asambleas de miembros?

Como es ampliamente sabido, las fundaciones no tienen miembros sino directivos o administradores. Sin embargo, en Venezuela son numerosos los casos de fundaciones que en sus estatutos contemplan miembros. La mayoría de ellas son asociaciones civiles impropiamente denominadas fundaciones, caso en el cual se puede hacer, previa constatación de tal circunstancia por el Juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción que ejerza la supervigilancia, una asamblea general en la cual los miembros aclaren esa circunstancia y expresamente modifiquen el documento fundacional, en las partes pertinentes. Si eso no es posible, podría extinguirse la fundación (previa autorización del Juez) y constituirse una asociación civil con un nombre similar (sin la palabra “fundación”). Pero si se trata de una verdadera fundación, cabrían dos salidas: la primera, sería eliminar los miembros y dejar simplemente a los directivos o administradores; y la segunda sería dejar el documento fundacional como se encuentra, pero aclarando que, no obstante la existencia de esos “miembros”, el ente tiene sustrato real y que ellos no son sino personas que conforman órganos colegiados de la fundación, cuya función principal es la de elegir a los directores y administradores de la misma y velar por el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual en el fondo son también personas que colaboran de manera mediata en la dirección y administración de la fundación. Insistimos en la conveniencia de incluir en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos una figura mixta, una especie de “comandita no lucrativa”, que al mismo tiempo tenga sustrato real y personal. De hecho, la mayoría de las fundaciones que existen en nuestro medio opera de esa manera, pues la figura fundacional de la forma concebida por nuestras legislaciones corresponde a un injerto jurídico importado de otras culturas, el cual como todo injerto, a veces puede ser rechazado por el organismo en el cual se inserta.

16.- ¿Qué debo hacer si mi institución tiene el nombre de “sociedad”, pero en el fondo es una asociación civil, por no perseguir fines de lucro?

En una asamblea de miembros de esa seudo sociedad, debe modificarse el nombre, sustituyendo la palabra “sociedad” por la de “asociación civil” o sus siglas (A.C.); o, si no ello no fuere posible o conveniente en el medio de que se trate, por ejemplo en el caso de las llamadas “sociedades médicas”, se puede dejar el nombre, pero aclarando a continuación que el ente no tiene fines de lucro; que en realidad es una asociación civil y que la palabra “sociedad” se utiliza en su acepción genérica de “reunión estable y organizada de personas”; pero no en su sentido estricto de ente lucrativo. Además, en todos los contratos y demás documentos de esa seudo sociedad, para no inducir a error a quienes contraten con ella, debe indicarse expresamente su carácter no lucrativo. Estas aclaratorias tienen particular relevancia en materia fiscal, especialmente si la institución quiere gozar de los beneficios que las leyes tributarias otorgan a algunas organizaciones no lucrativas.

17.- ¿Es un escudo impenetrable la personalidad jurídica de una asociación civil o de una fundación?

La personalidad jurídica de las asociaciones civiles y de las fundaciones constituye un escudo que impide a la institución ser atacada por obligaciones personales de sus directivos o de sus miembros o fundadores, según el caso, o a éstos ser atacados en sus patrimonios personales por obligaciones de la asociación civil o de la fundación. No obstante, la “teoría del corrimiento del velo corporativo” ha venido debilitando ese escudo protector, principalmente en lo que se refiere a instituciones que sí tienen fines de lucro, cuando los beneficios de la personalidad se utilizan para evadir obligaciones o defraudar a terceros. Hemos recomendado incluir en los estatutos de las asociaciones civiles y de las fundaciones, una cláusula en la cual se establezca de manera expresa que dichas instituciones, una vez debidamente protocolizadas, son entes con personalidad jurídica y patrimonio propios y que, por tanto, sus directivos, administradores, miembros o fundadores, según el caso, no responden por obligaciones de dichos entes, ni viceversa, salvo que expresamente hubieren consentido en ello. Esa cláusula puede ayudar en caso de una acción contra las personas naturales que intervienen de una manera u otra en las asociaciones civiles o en las fundaciones, por causa de las obligaciones de esas instituciones o viceversa.

18.- ¿Es conveniente que las asociaciones civiles utilicen “Capítulos” regionales o sectoriales para extenderse a todo el país?

Hace algunos años era normal que una asociación civil en crecimiento o expansión estableciese “Capítulos” sin personalidad jurídica propia, que dependían de ellas, y que tenían un contacto más directo con las regiones o sectores donde funcionaban. Esa política respondía al concepto centralista que predominó por mucho tiempo en Venezuela. Pero en la actualidad la política del crecimiento vertical de las instituciones ha sido reemplazada por la del crecimiento horizontal. De no aceptar la realidad de que la descentralización forma parte de la manera de pensar de las nuevas generaciones de venezolanos y de latinoamericanos en general, las instituciones correrán el riesgo de hipertrofiarse y de que sus Capítulos, en lugar de ser fuentes de contacto con las respectivas comunidades, se conviertan en organizaciones que traten de desprestigiarlas o de competir con ellas. Por ello, la solución adecuada es que las asociaciones (y también las fundaciones) que se han desarrollado hasta el punto de tener necesidad de abrir oficinas u otros establecimientos en lugares distintos a su domicilio, promuevan el desarrollo de esos establecimientos como nuevas organizaciones con personalidad jurídica propia y que, para no perder el contacto con ellas, se constituyan en redes, a las cuales se afilien las nuevas asociaciones o fundaciones.

19.- ¿Por qué el Estado utiliza con frecuencia la figura de la fundación?

Originalmente el Estado utilizó la figura fundacional como un medio de evitar los estrictos controles que existían para la Administración Pública centralizada. De esa manera se hizo un uso abusivo de las fundaciones para derivar fondos hacia partidos políticos o intereses particulares, con el consecuente descrédito para la fundaciones en general. Por ello el Estado se vio forzado a establecer normas para la creación, funcionamiento y control de las fundaciones y de otros entes, como las asociaciones civiles y sociedades, en cuya constitución, organización o financiamiento interviniese directa o indirectamente la Administración Pública, tanto centralizada como descentralizada. El Estado como cualquier otra persona puede constituir fundaciones, asociaciones o sociedades, que en nuestro concepto y en nuestra legislación son figuras de derecho privado, pero es lógico que establezca ciertos mecanismos de control en salvaguarda del patrimonio público. Otra razón por la que el Estado recurre a la creación de fundaciones es para lograr una cierta autonomía funcional, y un mayor contacto con la respectiva comunidad donde se desenvuelve. Esto revela la ineficiencia que tienen algunos órganos de la Administración Pública para solucionar problemas sociales en determinadas escalas o sectores.

20.- ¿Tienen que ser sellados los libros de una asociación civil o de una fundación?. ¿Qué hago si extravía uno de esos libros?

No existe ninguna norma que obligue expresamente a sellar los llamados “libros legales” de las asociaciones civiles (es decir, los libros de actas de Juntas Directivas o de Asambleas de Miembros o de Registro Miembros), aunque para darles autenticidad algunos los presentan ante jueces u otros funcionarios. En los últimos años, se ha generalizado el uso del sellado de libros mediante actos notariales, aplicando por analogía una disposición del Reglamento de Notarías Públicas que faculta a los Notarios para “Certificar la apertura de libros de asambleas de propietarios, actas de Juntas de Condominios, sociedades irregulares, civiles y Juntas Directivas”. En cuanto al sellado de los libros de los órganos directivos o administrativos de las fundaciones, puede utilizarse el mismo procedimiento notarial (también las fundaciones pueden pedir el sellado al Juez de Primera Instancia en lo Civil que ejerza su supervigilancia, pero esto suele ser más complicado). Los libros de contabilidad (mayor, diario e inventarios), deben ser sellados o habilitados por la Administración Tributaria. Algunos directivos de instituciones no lucrativas, al abrir por vez primera un libro, acostumbran levantar un acta en la cual dejan constancia expresa de su destino, así como del número de páginas o folios en blanco que tiene para ese momento.

Si se le extravía el libro de actas de junta de directiva o el de asambleas u otro libro de una institución no lucrativa, hay que abrir y sellar uno nuevo, en el cual se deje constancia expresa de las circunstancias que motivaron su apertura; y tratar de reconstruir el libro extraviado, utilizando para ello las actas y demás documentos que reposen en los archivos de la institución o en oficinas de registro público. Al retranscribirlas, debe indicarse que se trata de copias de sus originales, en fe de lo cual conviene que, en lo posible, quienes firmaron el acta original firmen también la copia que se inserta en el nuevo libro, y conservar en los archivos las actas firmadas en las cuales se basó la reconstrucción. Si se sospecha que el libro fue robado, ocultado o sustraído ilegalmente o maliciosamente, los directivos deben denunciar los hechos ante las autoridades policiales, sin incurrir en acusaciones infundadas. Si aparece el libro que estaba extraviado, debe colocarse en él, inmediatamente después del último asiento, una nota que señale la apertura del nuevo libro, así como las razones que la motivaron; e inutilizar las páginas o folios restantes; y en el nuevo libro, dejar constancia de la aparición del anterior.

21.- ¿Puede demandar o ser demandada una asociación civil irregular?

Sí. Nuestro Código de Procedimiento Civil establece que las sociedades irregulares, las asociaciones y los comités que no tienen personalidad jurídica, estarán en juicio por medio de las personas que actúan por ellos o a las cuales los asociados o componentes han conferido la representación o la dirección. El mismo Código aclara que en todo caso, aquéllos que han obrado en nombre y por cuenta de la sociedad, asociación o comité irregulares, son personal y solidariamente responsables por los actos realizados. Lógicamente, las asociaciones civiles regulares, es decir, las debidamente constituidas, que gozan de personalidad jurídica, también pueden ser demandantes o demandadas.

22.- ¿Pueden los directivos de una institución sin fines de lucro utilizar los fondos de su representada para un fin loable, pero distinto del establecido en sus estatutos?

No. Los administradores de las instituciones sin ánimo de lucro, al igual que los de cualquier otra persona jurídica, están obligados a respetar los límites que les establecen sus respectivos documentos constitutivos o estatutarios. La utilización de los fondos, por parte de los directivos de una asociación civil o de una fundación, con un destino distinto o contrario al previsto en los documentos fundamentales, puede generar responsabilidades personales para ellos. No obstante, algunos documentos asociacionales o actos fundacionales otorgan cierto margen de discrecionalidad a los directivos o administradores para atender otras actividades distintas de las señaladas como principales o prioritarias. En Venezuela es frecuente que los administradores de las instituciones no lucrativas, sin reformar los estatutos o actos fundacionales, de hecho cambien los objetivos y programas de sus representadas. En tal caso incurren en responsabilidad personal que puede serle exigida, de no reformar los documentos fundamentales y ratificar y convalidar a todo evento las actuaciones realizadas fuera del límite de sus competencias o del objeto asociacional o fundacional. Además de los límites estatutarios, el destino de algunos fondos puede estar sometido a una condición impuesta por el donante o por el testador; caso en el cual los administradores deben también respetar esas condiciones en tanto y en cuanto no violen el orden público o la moral o las buenas costumbres. Excepcionalmente, en el caso de las fundaciones, el Juez tiene la facultad de disolverlas y pasar sus bienes a otra fundación o institución.

23.- ¿Tienen que publicarse el acta constitutiva y/o los estatutos de una asociación civil o de una fundación en un diario o gaceta, como acontece con las sociedades mercantiles?

No existe ninguna norma que obligue a la publicación por la prensa del acta constitutiva, acto fundacional o estatutos de una asociación civil o de una fundación, ni de la reforma de tales documentos. El legislador consideró suficiente para ellas la publicidad registral. No obstante, por ignorancia sobre la naturaleza jurídica de las instituciones no lucrativas, muchas organizaciones y despachos públicos o privados, exigen a los directivos o administradores de esas instituciones, para la realización de determinados actos, la exhibición o entrega de las “gacetas” donde dichos documentos fueron publicados; exigencia que no se ajusta a derecho, pero que ha dado lugar a que algunas instituciones realicen dichas publicaciones, para evitar innecesarios inconvenientes.

24- ¿Cómo pruebo mi condición de miembro de una asociación civil?

Entre otras maneras, con: 1°.- El documento constitutivo si usted es miembro fundador; 2°.- Las actas de los órganos competentes que lo hubieren designado o aceptado como miembro o asociado, de haberse producido posteriormente su ingreso; 3°.- Cualquier asiento en los libros, actas y demás documentos asociativos, en los cuales usted haya claramente figurado como miembro de la institución, sin que los demás miembros o los directivos hayan hecho objeción o reparo alguno a esa calificación; 4°.- Los recibos o comprobantes de pago de las cuotas de afiliación y/o mantenimiento de la asociación, en su condición de miembro; 5°.- Los carnets, credenciales o “acciones” que la asociación haya expedido a su nombre; 6°.- Testigos; y 7°.- Diplomas, medallas y demás reconocimientos que le hayan hecho en su condición de miembro. Debe aclararse no obstante, que puede haber diferentes clases de miembros, y que en algunos casos puede serle a usted necesario probar no solamente que es miembro, sino también qué clase de miembro (por ejemplo, si es miembro titular o familiar del titular).

25.- ¿Puedo depositar provisionalmente dinero o cheques de mi representada en mi cuenta personal, si la institución no tiene cuenta bancaria?

Esa es una costumbre generalizada y altamente peligrosa para los administradores de instituciones no lucrativas. Sólo en casos excepcionales, y con la autorización expresa y escrita de todos los órganos de la institución, podría usted asumir ese riesgo, siempre que sea por muy poco tiempo y por cantidades relativamente pequeñas. Esa práctica viciada puede incluso hacer perder a la institución algunos de los beneficios o estímulos fiscales; y puede generar serias dudas sobre su honestidad o la de otros directivos o sobre el carácter no lucrativo de la institución.

26.- ¿Puedo adquirir bienes de la asociación o fundación que administro, o de la cual soy miembro o fundador?

No es conveniente, a menos que sea en subastas o que se trate de bienes de escaso valor y que usted pague por ellos el precio de mercado. Algunos directivos de instituciones sin fines de lucro, por ayudarlas, les compran bienes (por ejemplo, automóviles, terrenos, etc). Con el tiempo es difícil establecer las razones y circunstancias bajo las cuales se efectuaron esas negociaciones; lo que puede afectar la transparencia o claridad de las mismas, con el consiguiente injusto desprestigio para el directivo que compró un bien que no necesitaba con el único propósito de ayudar a la institución. Por tal razón, recomendamos no hacer esa clase de negociaciones y, caso de hacerlas, dejar constancia escrita y pormenorizada de todos los hechos y razones relacionados con las mismas, y obtener la aprobación de los demás directivos.

27.- ¿Puede expulsarse a un miembro de la asociación porque él o algún integrante de su familia estén involucrados en un escándalo personal?

Debe tener mucho cuidado. Todo depende de la redacción de los estatutos de la asociación; de la magnitud del escándalo; de la incidencia que éste pueda tener en el desempeño o cumplimiento de los fines asociativos; y de las posibilidades reales que tenga la institución de probar los hechos escandalosos que motiven la decisión de expulsión. Hemos sostenido que la expulsión debe ser el último y más extremo recurso que puede adoptar una asociación civil, porque la experiencia nos ha demostrado que son mayores los daños que ocasiona la expulsión a la institución, que el mantenimiento del miembro como tal, pues en la práctica éste termina alejándose de ella, por el ambiente hostil que su conducta inapropiada genera en los demás miembros. Con relación a los hechos de los familiares, hay que ser igualmente prudentes, pues muchas veces un excelente miembro puede tener un familiar que no tenga las mismas virtudes o cualidades personales o morales. En esos casos es preferible buscar una forma de entendimiento con el miembro titular. Nuestra jurisprudencia, no obstante, en algunas ocasiones ha considerado que los derechos que tienen algunos familiares del miembro o titular, son accesorios a la condición de asociado de éste, y que, por tanto, cualquier incumplimiento a las normas y reglamentos de la asociación por parte de quienes de manera accesoria están vinculados a esa cualidad, debe considerarse también como un incumplimiento del titular principal. Insistimos en que la expulsión debe ser un recurso extremo y que es preferible gestionar una renuncia voluntaria por parte del miembro no deseado o del familiar afiliado.

28.- ¿Estoy obligado a pagar las cuotas de inscripción y mantenimiento de una asociación civil?

Naturalmente. Si usted convino en ello al constituir o al ingresar a una asociación civil, o dichas obligaciones provienen de decisiones válidamente adoptadas de acuerdo con los estatutos por los órganos competentes de la misma,

usted debe cumplirlas, en tanto y en cuanto no contraríen las normas del orden, ni la moral o las buenas costumbres. Sin embargo, puede darse el caso de que la asociación haya previamente incumplido las obligaciones que asumió frente a usted, lo que le permitiría alegar ese incumplimiento para no ser constreñido a pagar sus obligaciones asociacionales. También podría, en caso de incumplimiento de la asociación, ejercer las acciones de cumplimiento o de resolución del contrato que haya celebrado con ella y, en ambos casos, reclamar los daños y perjuicios que ese incumplimiento le hubiere causado. En situaciones muy graves que afecten la esencia del contrato asociacional, es posible que un número apreciable de miembros pueda incluso exigir ante las autoridades judiciales la resolución de dicho contrato, con la consecuente extinción de la asociación.

29.- ¿Qué debo hacer si no estoy de acuerdo con una decisión de mis compañeros del órgano directivo de una institución no lucrativa?

Salvar su voto en el acta del órgano que adoptó la decisión; enviar una carta a los demás órganos directivos y contralores de la organización, en la que deje constancia de su desacuerdo; y, de ser posible, enviar copia de la misma a algunos miembros prominentes de la institución, o a las autoridades competentes, por ejemplo, fiscales. Exija que le firmen copia de toda la documentación que entregue o de las actas que firme, con su voto salvado. Si ello no fuere posible, deje constancia de su voto salvado mediante telegrama, fax, télex, e-mail o cualquier otro medio. En casos de mucha responsabilidad, incluso puede pensarse en publicar su desacuerdo por la prensa. Le recomendamos expresar su rechazo de manera elegante pero firme, de modo de evitar que pueda considerarse que hubo una aceptación tácita del acto con el cual usted no está de acuerdo; evitar en todo momento palabras ofensivas o que puedan servir de fundamento a acciones en su contra; y procurar que su reacción no ocasione innecesarios daños a la institución. Recuerde que normalmente su nombre queda vinculado o asociado a la institución a la cual usted pertenece y que, por ende, cualquier escándalo por la prensa que involucre a la institución, indirectamente podría afectarlo, pues en la débil e imprecisa memoria de los lectores puede usted ser ubicado en el bando opuesto.

30.-¿Puedo constituir una asociación exclusivamente para hombres o exclusivamente para mujeres, y que prohíba por ende, el ingreso de personas del otro sexo, como miembros o como directivos?

No. Nuestra Carta Magna, como la mayoría de las constituciones modernas, prohíbe toda discriminación y ésa sería una discriminación basada en el sexo. Además, la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, garantiza la formación igualitaria de los ciudadanos bajo los conceptos de responsabilidad solidaria de derechos y obligaciones del hombre y la mujer; y establece de manera expresa la participación de la mujer en las asociaciones civiles, entre otros entes, en igualdad de condiciones con los demás integrantes de dichas instituciones.

31.- ¿Tenemos que ir todos los constituyentes de una asociación civil a la Oficina de Registro para registrar su documento constitutivo?

No, si en el acta de constitución de la respectiva institución se autorizó expresamente a uno o a más de los directivos para presentar la correspondiente certificación de dicha acta, a los fines de su registro, en la Oficina Subalterna de Registro competente. Tampoco tienen que asistir, si previamente todos los miembros han autenticado o reconocido el documento ante un Notario Público (caso en el cual sólo tendría que otorgar el documento en el Registro el presentante); o si han otorgado al efecto un poder con las formalidades de ley.

32.- ¿En los balances y demás estados financieros de las asociaciones civiles y de las fundaciones es apropiado señalar su “capital”, “superávit” o “utilidades repartibles”?

Esos tres conceptos corresponden más bien a instituciones lucrativas y su uso debe evitarse, porque son fuente de ambigüedades, por no decir de contradicciones, sobre el carácter no lucrativo o naturaleza del ente. Es preferible utilizar las denominaciones de “patrimonio asociacional” o “patrimonio fundacional” y “excedente o diferencial de ingresos sobre ingresos”. Las instituciones sin fines de lucro no pueden tener utilidades repartibles; razón por la cual bajo ninguna circunstancia debe figurar esa partida en su contabilidad o en sus estados financieros.

33- ¿Puede una verdadera asociación civil establecer en sus estatutos que al ejecutarse la obra para la cual fue creada, una parte de la misma corresponda en plena propiedad a cada miembro, de acuerdo con sus aportes o lo convenido con ella?

En nuestra opinión, no, ya que ello implicaría un interés lucrativo vinculado a la cualidad de miembro; lo cual iría contra uno de los principios fundamentales de las asociaciones civiles, cual es el de que sus miembros, particularmente, no deben perseguir ni obtener de la institución lucro alguno. Por ello hemos opinado en diversas publicaciones que las llamadas “asociaciones civiles para la construcción de viviendas”, mediante las cuales los miembros se organizan para la construcción de, por ejemplo, un edificio, con la condición o derecho de que una vez construido éste se les adjudique en propiedad una unidad de la obra, no son en realidad asociaciones civiles sino sociedades o, en algunas situaciones, cooperativas. Esta observación la hacemos desde el punto de vista netamente jurídico, pues consideramos que la Ley General sobre Asociaciones Cooperativas amerita una reforma para simplificar todo lo relacionado con la creación y funcionamiento de las asociaciones cooperativas de viviendas, sin sacrificar la seguridad jurídica de los asociados; reforma que estaría en un todo de acuerdo con el espíritu de la Ley de Política Habitacional, de estimular la creación de asociaciones sin fines de lucro para la construcción de viviendas. En todo caso, hay verdaderas asociaciones civiles para la construcción de viviendas, como serían las organizadas para dotar de viviendas a personas necesitadas, distintas a los propios miembros, como una manera de solucionar el problema habitacional del país.

34.- ¿Pueden tener acciones las asociaciones civiles?

Sí, pero no en el sentido tradicional comercial, según el cual las acciones son el producto de los aportes de su titular o del causante de éste a la formación del capital social, y que por tanto otorgan un derecho a recibir dividendos o a participar de cualquier otra manera en los beneficios o utilidades de la empresa. A este respecto, debe señalarse que en las instituciones no lucrativas no existen aportes en el sentido mercantil de dicha palabra, sino “dotaciones”, que es algo muy distinto; que no tienen “capital social”, como las sociedades de comercio; y que tampoco pueden repartir dividendos entre sus miembros, fundadores, directivos o administradores, pues los beneficios que la institución no lucrativa perciba deben permanecer en su patrimonio, afectados a sus fines principales no lucrativos. Luego, las llamadas “acciones” de las asociaciones civiles simplemente constituyen credenciales de la cualidad de miembro que ostenta su titular y, en algunos casos, del cumplimiento por parte de éste de su obligación de pagar la cuota de inscripción o de afiliación. Hay algunos entes que se autocalifican como asociaciones civiles y que emiten acciones que otorgan derechos patrimoniales (acciones de propietarios); entes que en nuestro concepto no son verdaderas asociaciones civiles. Es posible que en la evolución del Derecho No Lucrativo, surjan en el futuro figuras mixtas, en las que concurran simultáneamente, pero sin fundirse, intereses no lucrativos con intereses lucrativos (por ejemplo, asociados totalmente desprovistos de fines de lucro con empresarios que tengan por finalidad principal obtener lucro) y que las participaciones de éstos últimos (es decir, de los lucrativos) sobre el patrimonio asociacional afectado al lucro y sobre las utilidades o beneficios de la institución, se representen mediante acciones a la manera de una sociedad en comandita con acciones. Se trataría pues, de una especie de sociedad en comandita mixta, en la que quienes actúen de manera desinteresada asumirían el papel de los socios comanditantes, en tanto que quienes persiguen fines de lucro asumirían el papel de comanditarios. Claro está que la participación de estos últimos no sería sobre el total de los beneficios, sino sobre la parte o porcentaje que en el documento se les hubiese asignado, pues la otra parte quedaría dentro del fondo no lucrativo para su reinversión en obras desinteresadas. Claro está que esa figura correspondería a una etapa muy avanzada del Derecho No Lucrativo, que debe ser cuidadosamente estudiada y reglamentada para evitar abusos. Pero el Derecho Asociacional tiende a eliminar las barreras tradicionales entre el Sector Lucrativo y el No Lucrativo en cuanto a la constitución de figuras jurídicas y funcionamiento.

35- ¿Que diferencia existe entre una ONG y una asociación civil o fundación?

El término ONG (Organización No Gubernamental) es un término genérico que abarca a muchas organizaciones sin fines de lucro que no dependen estructural, orgánica o funcionalmente del Gobierno. Ese término, originado en una vieja referencia documental de la Organización de las Naciones Unidas, ha sido criticado porque solamente se basa en la independencia de la organización frente al aparato gubernamental y, por tanto, podría dar la impresión equivocada de que incluye también a organizaciones no gubernamentales de carácter lucrativo. La mayoría de las ONGs utilizan la figura jurídica de la asociación civil o la de la fundación; pero existen asociaciones civiles y fundaciones que los organismos internacionales calificarían como gubernamentales; e, igualmente, existen ONGs que no son asociaciones civiles ni fundaciones. La doctrina tiende a sustituir la calificación de ONGs por la de Organizaciones de Promoción Humana y Desarrollo Social.

36.- ¿Qué podría pasar de no acelerarse el proceso de autorregulación?

Lo más probable es que el Estado, de propia iniciativa o a solicitud de otras personas del Sector No Lucrativo, quienes consideran necesaria la intervención estatal, dicte una ley que regule la constitución y funcionamiento de las asociaciones civiles y fundaciones en Venezuela; lo cual no consideramos en este momento aconsejable pues las instituciones sin fines de lucro tienen que continuar el proceso de autoevaluación, desarrollo y fortalecimiento; y porque todavía no se conoce con exactitud cuáles serían las normas jurídicas más convenientes para el Sector. Una ley, por ejemplo, podría afectar la libertad que existe en nuestro medio para la constitución de instituciones no lucrativas; o someter su funcionamiento a indebidos o exagerados controles que las priven de su independencia frente a la maquinaria gubernamental; convirtiéndolas en apéndices o departamentos de la Administración Pública.

37.- ¿Existen disposiciones legales que promueven la creación de redes en general?

En algunas leyes recientes el legislador alude directa o indirectamente a las redes, como acontece con: 1°.- La Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, la cual dispone que “El Estado auspiciará las redes de producción, distribución y comercialización que formen las artesanas y las pequeñas y medianas industriales” (artículo 37); y 2°.- La Ley Orgánica de Turismo, que expresa en su artículo 51 que la Corporación de Turismo de Venezuela asesorará en la formación de sociedades de instituciones (redes) que auspicien el denominado turismo social (es decir, el turismo a través del cual los sectores de menores ingresos de la población puedan tener acceso al disfrute de los atractivos y servicios turísticos existentes en el país). Si el Estado promueve o fomenta la creación de algunas redes de organizaciones de carácter lucrativo, con mayor razón debe auspiciar la creación de redes de instituciones sin fines de lucro. No obstante el hecho de que la Constitución establece como deber del Estado proteger las asociaciones, corporaciones, sociedades y comunidades que tengan por objeto el mejor cumplimiento de los fines de las personas humanas y de la convivencia social, no existe una referencia concreta a las redes de carácter no lucrativo. Sería deseable que en cualquier nuevo texto constitucional se hiciese mención expresa de tan importante y actualizada figura, que es la más moderna y avanzada manifestación del Derecho Asociacional.

38.- ¿Por qué se ha hecho difícil para algunas asociaciones civiles o fundaciones venezolanas formar parte de una red internacional, incluso latinoamericana?

Porque lo normal es que se afilien primero a redes venezolanas, regionales, sectoriales o cúpulas, que a su vez hayan establecido contactos con las redes extranjeras; y que puedan presentarlas y darles la información y el respaldo profesional, técnico o moral que esas redes extranjeras exigen en virtud de sus procedimientos de autorregulación. Además, las redes nacionales pueden garantizar que sus afiliadas cumplen con los requerimientos legales venezolanos para ser consideradas instituciones no lucrativas. Por ejemplo, en algunos casos las redes extranjeras exigen la “constancia de incorporación”, es decir el reconocimiento de la personalidad jurídica de la institución mediante un acto administrativo especial; acto que no existe en Venezuela. A veces ocurre precisamente lo contrario: una institución extranjera se quiere afiliar a una red nacional y presenta documentos cuya naturaleza no es entendible dentro del marco de la legislación venezolana (por ejemplo, el caso de las “One pound corporation”).

39.- ¿Por qué son tan escasas las herencias y legados a favor de entes no lucrativos que realmente se concretan?

Porque: 1°.- Algunos herederos naturales disuaden a quien piensa testar de su intención de instituir a una institución sin fines de lucro como heredera o legataria, ya que ello afecta su alícuota hereditaria (aunque en Venezuela, como en muchos países, existe un límite denominado la legítima, que el testador debe respetar cuando se trata de afectar los intereses de sus herederos forzosos); 2°.- El testamento muchas veces se otorga en forma defectuosa y no contiene una correcta identificación de la institución a la cual se pretende beneficiar con la herencia o legado; 3°.- Algunas herencias o legados se constituyen más bien en cargas para las instituciones a las cuales se defieren; 4°.- El mal estado físico o litigioso estado jurídico de bienes deferidos no incentiva a los administradores de la institución a tomar posesión de dichos bienes; 5°.- Algunas instituciones no están exoneradas del pago del impuesto sobre herencias y legados, y carecen de la liquidez necesaria para pagar dichos tributos; y 6°.- La falta de un sistema efectivo de publicidad de esos actos en muchos casos impide a la institución no lucrativas conocer las disposiciones testamentarias hechas a su favor, y hasta la misma muerte del benefactor; razón por la cual dependen de las informaciones que les sean transmitidas en vida por sus benefactores o, de las que después de fallecido éste, puedan darles los herederos y albaceas que actúen de buena fe.

40.- ¿Por qué algunos empresarios o promotores se valen de las instituciones no lucrativas para realizar ofertas engañosas?

Porque: 1°.- Se aprovechan de alguna manera de los beneficios fiscales que éstas tienen; 2°.- Se valen del prestigio y reputación de una institución no lucrativa y de su consecuente influencia en el medio social; 3°.- Se aprovechan de los recursos humanos que tienen las asociaciones civiles y las fundaciones en Venezuela; 4°.- Inducen a error al público en general, que piensa que al contratar o participar de alguna forma en el negocio, promoción o evento, está haciendo una obra de caridad o de filantropía o de servicio comunitario; 5°.- Piensan que los directivos y administradores de las instituciones no lucrativas tienen menor experiencia comercial y, por ende, pueden ser engañados más fácilmente; 6°.- Normalmente dichas instituciones no les reclaman judicialmente sus participaciones en los supuestos negocios; y 7°.- Las autoridades por lo general se abstienen de tomar medidas que puedan afectar a personas de renombre o que saben que son honestas y que resultarían perjudicadas de proceder contra los verdaderos responsables.

41.- ¿Puede una institución sin ánimo de lucro comprar dólares u otras divisas y mantener cuentas o hacer otras colocaciones en el extranjero?

Actualmente sí, puesto que no existe ninguna ley ni norma que lo prohíba. Gracias a sus inversiones en el exterior, algunas instituciones venezolanas han podido protegerse de los desfavorables efectos de la inflación. En todo caso, esas inversiones deben registrarse en los libros contables de la institución, al igual que los efectos de la variación de la moneda en sus respectivos estados financieros. Para los bancos extranjeros, especialmente los de los Estados Unidos de América, es normal abrir cuentas en dólares de instituciones caritativas, filantrópicas o con otros fines no lucrativos.

42.- ¿Existen incentivos y estímulos fiscales, a favor de instituciones sin ánimo de lucro, que no se encuentren en leyes de estricto carácter tributario?

Sí, en el ordenamiento jurídico venezolano existen varios. Podemos citar como ejemplos los contenidos en las siguientes leyes, no precisamente tributarias: 1°.- La Ley para la Integración de Personas Incapacitadas, en cuyo artículo 26 se establece que “La importación de materiales y equipos especiales por instituciones privadas sin fines de lucro o por personas incapacitadas podrá exonerarse del pago de los derechos de arancel y otros impuestos de acuerdo a las disposiciones legales”; 2°.- La Ley del Libro, en su artículo 29: “Las donaciones de libros, revistas, fascículos, catálogos o folletos, que se efectúen a establecimientos educacionales y culturales, bibliotecas de asociaciones gerenciales o sindicatos de trabajadores, gozarán de los beneficios que la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos otorguen a las donaciones que se realicen con fines culturales”; 3°.- La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual dispone : “Las donaciones de las personas naturales o jurídicas a favor de los planes y programas establecidos por el Estado, aprobados por la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, en la prevención de los delitos y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, serán deducibles del impuesto sobre la renta, previa comprobación mediante documento público” (artículo 94, encabezamiento); y 4°.- La Ley de Fomento y Protección al Desarrollo Artesanal, la cual, en su artículo 28 expresa: “Los aportes efectuados por personas naturales o jurídicas, para el desarrollo de la artesanía en Venezuela, se considerarán como donaciones efectuadas a instituciones benéficas, de conformidad con lo establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta”.

43.- ¿Cuáles son las cláusulas del documento constitutivo estatutario de las asociaciones civiles y fundaciones, que más analiza la Administración Tributaria venezolana, a los fines de verificar su naturaleza jurídica y la procedencia de beneficios fiscales?

A tales efectos, el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) analiza de manera especial las siguientes cláusulas: 1°.- La atinente a la denominación (de allí que debe evitarse el uso de denominaciones que correspondan a otras figuras jurídicas, por ejemplo, el de sociedad civil por el de asociación civil); 2°.- La concerniente al objeto (es muy importante, porque en Venezuela no existe una clasificación clara y sencilla entre las organizaciones de beneficio público y las de beneficio recíproco o mutuo -PBO y MBO-, sino que existen numerosas calificaciones con diferentes beneficios); 3°.- La relativa a los derechos de los miembros, asociados, fundadores, directores o administradores (las autoridades exigen que los estatutos indiquen que no tienen derecho a dividendos, ni a participaciones o cuotas sobre el patrimonio de la institución); y 4°.- La que trata sobre el destino de los bienes al extinguirse por cualquier motivo el ente (el SENIAT exige, para calificarlo como no lucrativo, que se diga de manera expresa que en caso de extinguirse, sus bienes no pasarán a los miembros a los miembros, fundadores o directivos, sino a otra institución no lucrativa de similar naturaleza).

44.- ¿Desde el punto de vista tributario, qué ocurre si una fundación encuadra dentro de los supuestos de exención de, por ejemplo, la Ley de Impuesto sobre la Renta, pero tiene miembros y/o asambleas de miembros y/o fines de utilidad particular y/o no tiene patrimonio?

En nuestro concepto podría conservar sus beneficios fiscales, pues, de acuerdo con la legislación vigente, tales beneficios se conceden a las instituciones no lucrativas de determinado carácter (benéficas, asistenciales, científicas, etc), independientemente de que revistan la forma de asociación civil o de fundación, siempre y cuando cumplan con los requisitos concurrentes que las normas que consagran esos beneficios establecen como presupuestos para el disfrute de los mismos. El peligro está en que por error utilicen una figura lucrativa, por ejemplo, la de la “sociedad civil”.

45.- ¿Cuál es el impuesto a pagar por una institución no lucrativa por una herencia o legado, o por una donación que le haya sido hecha, si no cumple con los requisitos para ser exonerada de acuerdo con el Decreto 2.001 del 20/8/97?

Se trata de dos impuestos totalmente diferentes, pero que se determinan de acuerdo con una tarifa progresiva común (aplicable a ambos tributos), que depende del valor de los bienes heredados, legados o donados a la respectiva institución. Para facilitar el cálculo del impuesto a pagar por parte de todos los contribuyentes (no sólo las asociaciones civiles y fundaciones no exoneradas), la Administración Tributaria elaboró una tablea de REEXPRESIONES DE LAS TARIFAS EN UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T.), la cual adaptamos al formato del presente libro. Comoquiera que no se puede considerar la existencia de parentesco alguno entre el causante y una persona jurídica, las instituciones sin fines de lucro no exoneradas, son calificables como “extraños”; es decir, que se les aplica la cuarta escala, extrema derecha, titulada “Afines, otros parientes y extraños”.

 

 

 

Indicación del parentesco

 

 

 

 

 

 

 

Ascendien-tes, descendien-

tes, cónyuge e hijos adoptivos

 

Hermanos, sobrinos por derecho de representa-

ción

 

Otros colaterales de tercer grado y los de cuarto grado

 

Afines,

otros parientes y extraños

 

Hasta 15 U.T.

 

1,00 %

 

2,50 %

 

6,00 %

 

10,00 %

 

Desde 15,01

hasta 50 U.T.

 

2,50 %

(0,23 U.T.)

 

5,00 %

(0,38 U.T.)

 

12,50 %

(0,98 U.T.)

 

15,00 %

(0,75 U.T.)

 

Desde 50,01

hasta 100 U.T.

 

5,00 %

(1,48 U.T.)

 

10,00 %

(2,88 U.T.)

 

20,00 %

(4,73 U.T.)

 

25,00 %

(5,75 U.T.)

 

Desde 100,01

hasta 250 U.T.

 

7,50 %

(3,98 U.T.)

 

15,00 %

(7,88 U.T.)

 

25,00 %

(9,73 U.T.)

 

30,00 %

(10,75 U.T.)

 

Desde 250,01

hasta 500 U.T.

 

10,00 %

(10,23 U.T.)

 

20,00 %

(20,38 U.T.)

 

30,00 %

(22,23 U.T.)

 

35,00 %

(23,25 U.T.)

 

Desde 500,01

hasta 1000 U.T.

 

15,00 %

35,23 U.T.)

 

25,00 %

(45,38 U.T.)

 

35,00 %

(47,23 U.T.)

 

40,00 %

(48,25 U.T.)

 

Desde 1000,01

hasta 4000 U.T.

 

20,00 %

(85,23 U.T.)

 

30,00 %

(95,38 U.T.)

 

40,00 %

(97,23 U.T.)

 

45,00 %

(98,25 U.T.)

 

A partir de

4000,01 U.T.

 

25,00 %

(285,23 U.T.)

 

40,00 %

(495,38 U.T.)

 

50,00 %

(497,23 U.T.)

 

55,00 %

(498,25 U.T.)

Nota: Las cifras indicadas en U.T. (Unidades Tributarias) debajo de los respectivos porcentajes de cada casilla, corresponden a los “deducibles”; es decir, la cantidad que al ser restada al producto de la aplicación del porcentaje al valor neto de la transmisión, evita el tener que calcular casilla por casilla el impuesto en definitiva a pagar. De esta forma, con una sola operación se determina el impuesto de manera más sencilla.

VALORES HISTÓRICOS DE LA UNIDAD TRIBUTARIA (U.T.)

 

Desde

 

Hasta

 

Valor U.T. en bolívares

 

07-07-95

 

17-07-96

 

1.700

 

18-07-96

 

03-06-97

 

2.700

 

04-06-97

 

13-04-98

 

5.400

 

14-04-98

 

&&&&&&

 

7.400

 

&&&&

 

Vigente para la fecha de impresión de esta res-

puesta .

 

&&&&&&

 

46.- Aspectos positivos y negativos del Decreto 2.00

Aspectos positivos: 1°.- Dejaron de aplicarse los Decretos 2.024, del 30-5-83 (exoneración del impuesto sobre sucesiones) y 2.194, del 8-6-88 (exoneración del impuesto sobre donaciones), los cuales habían creado confusión en el medio de las instituciones sin ánimo de lucro, incluso sobre su vigencia; y 2°.- Al entrar en vigor el Decreto 2.001, impidió que la Administración Tributaria (SENIAT) continuara aplicando el criterio, en nuestro concepto errado, de establecer como uno de los requisitos concurrentes previstos en los artículos 1° y 4° del Decreto 2.024, el de haber sido constituida la institución interesada antes del 29-5-88; fecha en la cual parcialmente dejó de tener vigencia el Decreto 2.024 (en otras palabras, dicho Decreto se mantuvo vigente, por tiempo indefinido, para las instituciones sin fines de lucro). A nuestro juicio esa fue una interpretación contra legem que injustamente privó del beneficio de la exoneración del impuesto sobre sucesiones a las instituciones sin fines de lucro constituidas en esa fecha o después de ella; con lo cual el SENIAT redujo el ámbito de aplicación de esa exoneración a una minoría de instituciones no lucrativas, pues muchas de las que entonces existían habían desaparecido (estos argumentos los explicamos en nuestro libro “EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES -ANÁLISIS ESPECIALMENTE REFERIDO A LAS INSTITUCIONES SIN FINES DE LUCRO-”).

Aspectos negativos: 1°.- Condicionó inconstitucional e ilegalmente la exoneración al cumplimiento de ciertos requisitos no establecidos en la Ley que determinó su exonerabilidad, en violación del artículo 65 del Código Orgánico Tributario y del artículo 9 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos; aunque cabe señalar que el Decreto 2.001 eliminó algunos de los requisitos igualmente improcedentes de los Decretos anteriores, antes citados; 2°.- El Decreto 2.001 exoneró del impuesto sobre herencias y legados a las instituciones benéficas, asistenciales o religiosas, previo el cumplimiento de ciertos requisitos; y excluyó del mismo beneficio a las instituciones de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional y de índole similar. No obstante, todas ellas (las benéficas, asistenciales y religiosas, por una parte; y, por la otra, las de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional y de índole similar) sí disfrutan, en virtud del mismo Decreto 2.001, del beneficio de la exoneración del impuesto sobre donaciones, si dan cumplimiento a los requisitos del Decreto. Queremos insistir que, aunque se calculan con una misma tarifa, estamos en presencia de dos impuestos diferentes (el que grava las herencias y legados y el que grava a las donaciones); y que la exoneración concedida sobre el último de ellos (es decir, impuesto sobre donaciones) favoreció un mayor espectro de instituciones; 3°.- Con relación a las instituciones religiosas, incurrió en innecesaria repetición del requisito de estar inscritas en la Dirección de Cultos del Ministerio de Justicia; y 4°.- Incurrió en algunas discordancias e imprecisiones temporales en cuanto a la realización de los trámites necesarios para el disfrute de la exoneración.

El Nuevo Papel de la Sociedad Civil Organizada en el Proceso Penal Venezolano

This article is intended to provide the reader with a general idea regarding the profound changes undergone by the Venezuelan criminal procedure, brought forth by the new Penal Procedures Code passed on the 23rd of January, 1998. The possibility opened to non-profit organizations to represent crime victims, their interests and rights during criminal procedures, is the specific issue that will be addressed. Throughout the following paragraphs we will briefly analyze the contents of this part of the reform and its practical implications; as well as its significance regarding the legal treatment of non-profit organizations in Venezuela and the implicit recognition, made by our law makers, of the importance of their work in our society.

Daniel Leza Betz
Director de la Fundación Opportúnitas
opportunitas@cantv.net

I. Introducción.

La profunda reestructuración que ha sufrido el derecho adjetivo penal venezolano a raíz de la sanción del Código Orgánico Procesal Penal (Sancionado el 23-01-98 y que entrará en vigencia el 01-07-99), ha devenido en cambios trascendentales y sin precedentes del procedimiento penal. Encontramos así, entre otras, la inclusión de Instituciones tan novedosas para el derecho venezolano como son los juicios orales y públicos; la participación ciudadana –actuando alternativamente como jurados o escabinos-; y los acuerdos reparatorios. Sin embargo, son las nuevas facultades de representación de las víctimas del delito otorgadas a la sociedad civil organizada a través de Instituciones de carácter no lucrativo, el punto que llama nuestra atención y que desarrollaremos, aun cuando sea someramente, en las siguientes líneas.

El Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo las mas modernas corrientes doctrinarias, ha reconocido, por primera vez en Venezuela, verdaderos derechos y facultades procesales a las víctimas del delito. Éstas, habían sido tradicionalmente relegadas a un segundo plano, habiéndoseles “robado” el conflicto que les era propio, por causa del monopolio que ejercía el Estado de la persecución penal. Frente a esta tendencia, el nuevo Código proclama que la reparación y protección del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal (artículo 115) y dedica todo un capítulo, al igual que numerosas normas dispersas, al tratamiento y protección de las éstas. De esta manera, es precisamente con relación a las facultades procesales de la víctima que la sociedad civil organizada está llamada a representar su nuevo papel dentro del proceso penal venezolano.

II.- Facultades expresas de representación otorgadas a las Instituciones no lucrativas por el Código Orgánico Procesal Penal.

Consciente de la valiosa ayuda que prestan estos entes en la prosecución de fines de utilidad general, nuestro Legislador optó por positivizar sus facultades de representación, legitimándolas para actuar en supuestos sumamente amplios. Podemos afirmar que la inclusión de estas facultades procesales constituyen igualmente un reconocimiento claro a los méritos y actuación de numerosas Instituciones dedicadas, desde la década de los años ochenta, a la protección de las víctimas del delito y en especial a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos.

1.- La representación de las víctimas de los delitos contra de bienes jurídicos tutelados por intereses colectivos y difusos.

Entre las innovaciones arrojadas por el nuevo cuerpo normativo que regula el procedimiento penal venezolano relacionadas con la víctima como sujeto procesal, encontramos que el Código nos presenta ciertas definiciones de quienes deben considerarse como tales. Así, entre otras, se consideran como víctimas a las “asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivo o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración de delito.” (Articulo 116, numeral 4).

A primera vista, pareciera que son las Instituciones enumeradas, las que el Legislador ha considerado como víctimas de este tipo de delitos. Sin embargo, por la naturaleza misma de los intereses a que hace referencia la norma, es decir los colectivos y los difusos, que como veremos trascienden intereses individuales; debemos afirmar que al ser precisamente los bienes jurídicos tutelados por éstos (por ejemplo la salud pública, el comercio, el medio ambiente y por qué no, el honor y la reputación de un grupo) los afectados por el delito, deberán ser consideradas como víctimas todas aquellas personas pertenecientes a un grupo organizado o integrantes indeterminados de una colectividad, titulares de estos intereses, según el caso.

1.1.- Breves comentarios sobre los intereses colectivos y los intereses difusos.

Con el objeto de comprender cabalmente la significación práctica de la norma transcrita, es indispensable fijar, previamente, el alcance de los términos empleados en su redacción. Con esto en mente, es preciso desarrollar expresamente los conceptos tanto de intereses colectivos como de intereses difusos.

a) Intereses colectivos:

Por intereses colectivos se entienden todos aquellos que corresponden a un grupo determinado o determinable de personas unidas a través de vínculos jurídicos previos; devienen precisamente de esta organización corporativa y afectan bienes jurídicos comunes a sus miembros. En estos casos, cada uno de los integrantes del grupo sufre como individuo el daño simultáneamente causado a los demás. Así, estos intereses presentan, en nuestro caso, una doble faz: (i) el delito causa un daño simultáneamente a todos los miembros de un grupo, y (ii) el daño inferido individualmente a cada uno de los miembros, deviene de ser participes en una situación colectiva y posible de ser disfrutada y por ende defendida. En estos casos es precisamente la persona (jurídica) que los agrupa, la que se encuentra legitimada para representar los intereses del conjunto en juicio.

b) Intereses difusos:

Los intereses difusos son aquellos que corresponden a una serie de personas indeterminadas o de difícil o imposible determinación, entre las que no existe vínculo jurídico alguno. Están referidos a un bien indivisible, en el sentido de que no puede ser dividido en cuotas o fracciones adjudicables a cada uno de sus titulares. Eso no implica que cada uno de los sujetos no sea titular de un derecho subjetivo propio defendible en juicio; sino que esta legitimación individual ordinaria, por la naturaleza del bien jurídico afectado, probará ser insuficiente para dar solución al problema común, pudiendo incluso, ser inconveniente para la misma.

c) Principal punto de diferenciación:

Los intereses difusos vienen siendo apartados de otros intereses colectivos, en razón de la inexistencia de un vínculo jurídico que ligue a sus titulares. Aunque se trata siempre de intereses supraindividuales, la doctrina reserva la denominación de “colectivos” para los comunes a categorías de personas, unidas entre sí, por una relación que los transforma en componentes de un grupo; por esto han llegado ser a denominados “intereses corporativos”.

1.2.- Legitimación para actuar en el proceso penal.

La legitimación para actuar en juicio en representación de las víctimas afectadas por delitos en contra de bienes jurídicos tutelados por intereses difusos y colectivos, viene dada directamente por la Ley. Ahora bien, a pesar de los avances que representa la inclusión de estas facultades, los términos empleados por nuestro Legislador develan ciertas imprecisiones técnicas que debemos aclarar para el correcto entendimiento de la norma.

a) Las Asociaciones:

En primer lugar, encontramos la habilitación de las Asociaciones Civiles para ejercer la representación de las víctimas. Como sabemos, éstas constituyen una reunión de personas organizadas corporativamente con el objeto de realizar un fin común de naturaleza no lucrativa. Así, el sustrato personal, constituye el elemento esencial de este tipo de Instituciones. Esta situación, a la luz de las definiciones que adelantamos sobre los intereses colectivos y difusos, nos permite afirmar que por su naturaleza las Asociaciones podrán efectivamente actuar dentro del proceso penal como representantes de las víctimas de estos delitos en ambos casos –delitos que afecten bienes tutelados tanto por tanto intereses difusos como colectivos-.

En este orden de ideas, y con relación a los delitos que afectan intereses colectivos, encontramos que las Asociaciones podrán accionar en nombre de sus integrantes o miembros cuando sus intereses comunes se vean afectados por un delito. Un ejemplo de esta situación podría ser el caso, muy actual en Venezuela por demás, de un Partido Político que actuara en juicio penal en representación de sus miembros, cuyo honor y reputación colectiva, hubiera sido comprometida por ataques y declaraciones de ciertas personalidades de la vida pública.

Por otro lado, la posibilidad de que en los delitos en los cuales las facultades procesales de las Asociaciones Civiles provienen de la representación de las víctimas afectadas en sus intereses difusos, es igualmente conciliable con la naturaleza de estas Instituciones. Como hemos dicho, este tipo de intereses están referidos a un bien jurídico indivisible y corresponden a un grupo indeterminado de personas, no relacionado entre sí a través de vínculo jurídico alguno. En este sentido, una Asociación podrá accionar en nombre de sus miembros -como parte de este grupo indeterminado de personas (colectividad)-, siempre que sus estatutos así lo prevean y en aquellos casos en que el delito afecte bienes jurídicos indivisibles protegidos por estos intereses.

b) Las Fundaciones:

La inclusión de las Fundaciones como entes legitimados para la representación judicial en comento, devela el desconocimiento de nuestro Legislador tanto de la naturaleza de este tipo de Instituciones, como del alcance y significación de los intereses difusos y colectivos que están llamadas a amparar, ex lege. Éstos, se caracterizan por la necesaria presencia de personas (físicas) –organizadas o no- afectadas, en nuestro caso, por el delito. Las Fundaciones, como sabemos, carecen de sustrato personal, siendo mas bien un patrimonio separado por el fundador y destinado -en Venezuela por mandato legal- a la realización de objetivos de utilidad general taxativamente preestablecidos.

Sobre la base de lo expuesto resulta clara la imposibilidad intrínseca de este tipo de Instituciones para representar intereses colectivos dentro del proceso penal. Al carecer de miembros que la integren, difícilmente podrá afirmarse que representará los intereses de éstos, al verse afectados en conjunto, por un delito.

Igual situación puede afirmarse con relación a los intereses difusos. Como comentamos con relación a las Asociaciones Civiles, éstas pueden accionar en nombre de uno o varios de sus miembros, representando a todos los individuos afectados por el delito, es decir a un grupo indeterminado de personas que se verá beneficiado, en última instancia, por la acción ejercida. Esta situación no podría presentarse en una Fundación, ya que no esta integrada por personas que pueda representar como víctimas dentro del grupo indeterminado de sujetos afectados por un delito de esta naturaleza.

A pesar de los razonamientos expuestos, nuestro Legislador optó por la inclusión de este tipo de Instituciones dentro de las expresamente legitimadas para ejercer los derechos de estas víctimas en el proceso penal. Concluimos así, que estamos frente a una habilitación ex lege de las Fundaciones, entendiendo ampliado por tanto el alcance, en nuestro país, de los intereses difusos a éstas como personas (jurídicas) integrantes del grupo indeterminado de sujetos afectados por el delito. Esta ampliación no podrá, sin embargo, extenderse a los intereses colectivos, por cuanto las Fundaciones carecen de un sustrato personal organizado que podría verse afectado, como agrupación, por un delito.

c) Los “otros entes” habilitados por la Ley:

Por último, la norma legitima a “otros entes” para ejercer la representación de las víctimas de este tipo de delito. La ambigüedad de los términos empleados nos presenta dos posibilidades en cuanto a la interpretación de la norma, a saber:

En primer lugar, al referirse a los sujetos legitimados representar a las víctimas de los delitos que afectan bienes tutelados por intereses colectivos y difusos, pareciera que el Legislador tuvo la intención de circunscribirla únicamente a Instituciones de naturaleza no lucrativa. Esta podría ser la interpretación, si consideramos que la inclusión de las Asociaciones y la Fundaciones fue hecha de forma ejemplificativa, y como principales exponentes del género de entes no lucrativos.

Por otro lado, sería válido entender que al hacer referencia únicamente a “otros entes”, la intención del Legislador fue la de habilitar legalmente a todas las personas jurídicas, que cumplan con los requisitos establecidos en la norma, para poder representar –dentro del proceso penal- los intereses colectivos y difusos afectado por el delito. Sobre este particular no encontramos mención expresa alguna en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal y pareciera que esta disposición fue aprobada sin las reflexiones que ameritaba.

Ahora bien, somos de la opinión que al no distinguir el Legislador, el interprete tampoco podrá hacerlo. Consideramos que no podrá restringirse el alcance de la norma. Así, debemos entender que por la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, en estos caso por el delito, esta norma deberá ser interpretada de la forma mas extensiva posible.

Podemos asomar así la conclusión, de que este numeral consagra una especie de “acción popular” que recae en cabeza de todas las personas jurídicas constituidas dentro de los requisitos establecidos por la Ley; o como es denominada en el derecho comparado una “acción corporativa”, con las limitaciones que ya comentamos, propias de la naturaleza de las Fundaciones. No obstante, somos de la opinión que la mención expresa de las Asociaciones Civiles y las Fundaciones como legitimadas, ex lege, para la representación de estas víctimas, constituye un paso importante tanto para reafirmar el posicionamiento de estas Instituciones dentro del derecho venezolano; como para el reconocimiento de la labor emprendida por ellas y la colaboración que prestan al Estado.

1.3.- Requisitos para la procedencia de la representación.

Del texto de la Ley se desprenden ciertos requisitos concurrentes que deberán cumplir las Instituciones antes mencionadas, para poder entenderse válidamente habilitadas para la representación que comentamos.

a) El delito debe afectar intereses difusos o colectivos:

Este es un requisitos natural para la procedencia de la representación otorgada en este numeral a las Instituciones que nos ocupan, sin embargo, como hemos venido haciendo referencia, el delito no afectará directamente intereses difusos o colectivos, sino mas bien bienes tutelados por éstos. De esta manera, para su ejercicio deberá existir un bien supraindividual tutelado por el ordenamiento jurídico penal, que al verse afectado por el delito, lesione intereses colectivos o difusos. Esta situación convierte en víctimas a los personas titulares de estos intereses y son precisamente ellas, como grupo, quienes serán representadas por las Asociaciones y Fundaciones, según el caso.

b) El objeto de estas “agrupaciones” debe estar vinculado con estos intereses:

Esta es la única exigencia concreta relativa a la legitimación para el ejercicio de estas facultades procesales. Sin embargo, es sumamente amplia y carece por ende de verdaderas formas de control con relación a la idoneidad de las personas enumeradas para ejercer la representación que acredita su documento constitutivo. Así, basta con que éste –el documento constitutivo estatutario- contemple dentro de los objetivos de la Institución, velar por la protección de bienes jurídicos susceptibles de ser tutelados por intereses colectivos y difusos, o la mas genérica protección de intereses colectivos o difusos en general; para que el ente se entienda legalmente habilitado.

Todo esto, aunado a la reserva que hace el propio Código relativa a que en la hipótesis de existir varias víctimas –supuesto intrínseco de los intereses que analizamos-, éstas deberán actuar por medio de una sola representación; acarreará negativas consecuencias prácticas en el caso del efectivo ejercicio de las potestades procesales que analizamos. En este sentido encontramos: (i) que al no existir control alguno mas que el proveniente de los propios documentos constitutivos de las personas que acreditan estar legitimadas, y (ii) que por la naturaleza supraindividual de los intereses afectados; podrán existir serios inconvenientes cuando un mismo delito afecte intereses de dos o más grupos organizados o cuando un mismo bien jurídico tutelado por intereses difusos, pretenda ser defendido por varias persona jurídicas que no puedan llegar a un acuerdo sobre cuál de ellas ejercerá, efectivamente, la representación.

Consideramos que esta situación deberá ser regulada en una futura Ley especial que necesariamente ha de dictarse sobre la materia. De esta forma, deberán limitarse las posibilidades de representación a determinadas Instituciones que hayan cumplido con ciertas condiciones específicas establecidas en esta Ley, como por ejemplo una comprobación periódica de que la Institución realiza, adecuadamente, sus objetivos estatutarios. Hasta tanto, quedará en manos de los tribunales de la República, sentar criterios jurisprudenciales que coadyuven a la solución de estos futuros conflictos.

c) Las Instituciones deben haberse constituido con anterioridad a la perpetración del delito:

Este requisito no requiere de mayor comentario. Se prohibe a través de él, la defensa de intereses colectivos o difusos ya vulnerados por un delito, si la Institución que la pretenda ejercer no se encontraba constituida con anterioridad a la perpetración del delito. Esta situación se ha visto atenuada en Leyes especiales como la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescentes que reproduce el contenido del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, pero omitiendo la exigencia en comento (artículo 661 literal d).

2.- La representación de los derechos humanos, entendiendo a éstos como un bien jurídico indivisible tutelado por intereses difusos.

La posibilidad abierta por el Código Orgánico Procesal Penal para atacar libremente las violaciones de los derechos humanos en juicio, constituye el último vestigio, en Venezuela, de la “acción popular” propiamente dicha en materia penal. Se crea así, una acción objetiva, para la defensa de la legalidad –en lo relativo a la protección de los derechos humanos- demostrándose el interés de nuestro Legislador por su tutela judicial. En este sentido, la norma expresa: “Cualquier persona natural o asociación de defensa de los derechos humanos podrá presentar querella contra funcionarios o empleados públicos, o agentes de la fuerzas policiales, que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.” (artículo 118)

Salta a la vista la amplitud de la norma citada, y consideramos que eleva la protección los derechos humanos en conjunto, a un bien jurídico protegido por intereses difusos, la cual corresponde, por ende, a todas las personas naturales. Así, el supuesto de la norma va más allá de la víctima directa de la violación de derechos humanos, y los entiende como un bien jurídico indivisible del cual somos titulares todas las personas naturales y que puede ser representado por cualquiera de nosotros o por cualquier Asociación de protección los derechos humanos. La mención de éstas últimas como legitimadas para actuar, es la razón fundamental que nos lleva a la conclusión de que en este precepto nuestro Legislador considera a los derechos humanos como un bien tutelado por intereses difusos y no –como podría llegarse a pensar- por un interés público. La estrecha relación existente entre ambos –el interés difuso y el público- son causa de confusión frecuente entre ambos. No obstante, encontramos que a pesar de sus semejanzas, la doctrina es conteste en que los intereses públicos únicamente pueden ser tutelados por: (i) el Ministerio Público o (ii) a través de la “acción popular”.

Al incluir en la norma bajo análisis la legitimación de la Asociaciones de protección de los derechos humanos, consideramos que nuestro Legislador reconoció el carácter difuso del interés a través del cual una de estas Instituciones fundamentará su actuación en juicio penal, y en consecuencia, la unidad de los derechos humanos como bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico.

Nótese como en este caso el Legislador sí entendió y respetó la vinculación directa entre los intereses difusos y las personas naturales afectadas por los delitos contra bienes tutelados por éstos. Partiendo de esta premisa, no realizó mención alguna de las Fundaciones en este supuesto, entendiendo que, como hemos comentados, éstas se encuentran intrínsecamente imposibilitadas para ejercer este tipo de representación.

2.1.- Los derechos humanos en el ordenamiento jurídico venezolano.

La Constitución de la República de Venezuela (1961) consagra el principio de la progresividad de los derechos y garantías del hombres. En este sentido, el artículo 50 de nuestra carta fundamental establece los llamados derechos constitucionales innominados, que comprenden todos aquellos derechos que por ser inherentes a la persona humana, son reconocidos y amparados por el Estado, aun cuando no figuren expresamente en el texto constitucional. Así, el campo de derechos humanos en Venezuela es sumamente amplio y contemplaría, con relación al supuesto legal en comento, un amplia gama de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.

Venezuela ha ratificado igualmente una serie de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos. Entre éstos, por citar algunos, encontramos la Convención americana sobre derechos humanos (22-11-69), el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos (16-12-66) y el Pacto internacional de derechos, económicos sociales y culturales (16-12-66). Aunado a esto, ha adoptado también tanto la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (02-05-48) como la Declaración universal de los derechos humanos (10-12-48). En todos estos instrumentos normativos se han reconocido un catálogo de derechos propios del ser humano, los cuales deberán ser amparados por los Estados signatarios y en consecuencia podrán ser defendidos por estas Asociaciones en juicio penal.

La amplitud de la consagración de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico venezolano –constitucional y legal-, sumado a la evidente preocupación del Legislador del Código Orgánico Procesal Penal por su tutela, podrá arrojar consecuencias positivas con relación a la disminución del saldo de violaciones de éstos por parte los órganos del Estado. El control que consagra esta norma –empleado sanamente por supuesto- es una garantía más en pro de la defensa de los venezolanos frente a los poderes públicos y constituye un claro reconocimiento a la labor emprendida por numerosas Instituciones en este campo.

2.2.- Legitimación para actuar en juicio penal.

a) Cualquier persona natural:

La representación de los derechos humanos como bien jurídico común a todos, confiere, por su trascendencia, una amplia legitimación activa. Como ya comentamos, este es el último vestigio de la “acción popular” en el derecho penal venezolano. Se faculta así, a cualquier persona natural, para querellarse en contra de los funcionarios que cometan este tipo de delitos en el ejercicio de sus funciones o con ocasión a ellas. Esta posibilidad –la acción popular-, como era anteriormente contemplada en el Código de Enjuiciamiento Criminal, habilitaba a cualquier persona, agraviada o no, para constituirse como parte acusadora (artículo 100) sin especificar el tipo de delito. Su supresión –casi total-, ha sido una de las modificaciones mas comentadas de la nueva normativa adjetiva penal debido a que limitó la posibilidad amplia de constituirse en acusador –por las prácticas viciosas que había generado-, únicamente a los delitos que comentamos.

b) Las Asociaciones de protección de los derechos humanos:

La posibilidad abierta a éstas Instituciones es la que presenta relevancia con relación a los objetivos que nos hemos propuesto. En este sentido, al igual que como ya hemos comentado con relación a la posibilidad de representar a las víctimas de los delito que afectan intereses difusos, estas Asociaciones podrán actuar en juicio para la protección de los derechos humanos representando a sus miembros como parte de la colectividad afectada.

Como se desprende de la norma, la única limitación existente para la procedencia de este tipo de representación, se encuentra relacionada con la naturaleza de la Asociación. En este sentido, la norma expresamente exige que ésta sea una Asociación constituida específicamente para la protección de los derechos humanos, situación que se verificará a través del análisis de los estatutos de la Institución, al igual que de su actuación fáctica y presentará los mismos inconvenientes que comentamos con relación a la multiplicidad de querellantes, en los casos de la representación de intereses colectivos y difusos.

2.3.- Limitaciones para la procedencia de la representación.

La norma condiciona la procedencia de este tipo de querella, a que la violación de derechos humanos sea realizada por “funcionarios o empleados públicos, o agentes de las fuerzas policiales (…) en el ejercicio de sus funciones o con ocasión a ellas”.

La inclusión de este artículo revela la preocupación de nuestro Legislador por la protección y tutela de los derechos humanos y de la necesidad de sancionar a los funcionarios responsables de su violación. Nótese igualmente el énfasis que hace la norma al nombrar expresamente a los “agentes de las fuerzas policiales”, quienes pueden entenderse perfectamente comprendidos dentro de la genérica mención de “funcionarios o empleados públicos”. Esperamos que la problemática de las violaciones de derechos humanos en Venezuela a mano de las fuerzas policiales, sea controlada y en lo posible eliminada, mediante la decisiva actuación de la sociedad civil organizada dentro del proceso penal en ejercicio de las facultades procesales conferidas directamente por esta norma.

3.- La asistencia especial de los víctimas directas de delito

En último lugar, comentaremos la posibilidad abierta por la nueva normativa penal para que ciertos tipos de Asociaciones puedan representar los derechos de las víctimas directas delito en el proceso penal. En este sentido, “la persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses.” (artículo 119)

3.1.- Legitimación para actuar en juicio penal

a)     Las Asociaciones de protección o ayuda de las víctimas:

Las posibilidades de representación en este caso se diferencian de las dos anteriores, por cuanto la legitimación para actuar de las Asociación de protección o ayuda a las víctimas no proviene de la Ley. Se requiere, como la propia norma lo indica, una delegación previa por parte de la víctima directa del delito. Esto implica la necesidad de la mediación de un poder que acredite su representación.

Sin embargo, nuestro Legislador, consciente de las limitaciones que generalmente afectan a las víctimas del delito y la naturaleza no lucrativa de este tipo de Asociaciones, al igual que la gratuidad que caracterizará su actuación; ha consagrado la posibilidad de que esta delegación conste simplemente de un escrito firmado por la víctima y el representante legal de la entidad (artículo 119, único aparte). No se requiere el otorgamiento de poder especial alguno, eximiéndose así a las víctimas y las Asociaciones, de la necesidad de realizar los trámites y gastos propios de la autenticación de estos instrumentos.

3.2.- Requisitos para la procedencia de la representación.

Al igual que en el caso de la representación de los derechos humanos, la Ley predetermina las Asociaciones que podrán ser delegadas para actuar en juicio, en defensa de los derechos de las víctimas directas del delito, debiendo haberse constituido como Asociaciones de protección o ayuda a las víctimas. De igual forma deberá existir un escrito que acredite su representación.

Es importante mencionar que la actuación de las Asociaciones de protección o ayuda a las víctimas, no estará limitada por la naturaleza de delito sufrido por la víctima, siempre que ésta considere que la delegación de su representación será mas conveniente para sus intereses. Esta situación está sometida únicamente a los matices propios de los delitos de acción pública y de los delitos de acción privada.

4. Conclusiones

4.1.- Sobre la base del análisis expuesto, podemos terminar reconociendo el salto cuántico proveniente de la nueva Legislación procesal penal con relación a la protección efectiva de las víctimas del delito, en especial con relación a sus intereses, derechos y la reparación del daño sufrido.

4.2.- No obstante los avances obtenidos, debemos advertir que la redacción de las norma que regula la representación de las víctimas de delitos contra bienes jurídicos tutelados por intereses tanto difusos como colectivos, es confusa y por ende permeable a diversas interpretaciones. Consideramos que el análisis jurídico presentado es acorde a los principios fundamentales de la interpretación y lógica jurídica, al igual que cónsono con el espíritu del Legislador; sin embargo esperamos que la aplicación práctica de este precepto, devele y acoja su cabal alcance.

4.3.- Del precepto del artículo 116 ordinal 4 del nuevo Código, se evidencia que aún existe una total confusión sobre la naturaleza de los entes fundacionales en el derecho venezolano. Esta situación, por desgracia común, ha conllevado a la constitución de numerosas Fundaciones en las cuales existen órganos de dirección propios de entes corporativos integrados personas que figuran como miembros; al igual que muchas constituidas con dotaciones ínfimas incapaces de garantizar –por los menos a corto y mediano plazo- el cumplimiento de los fines fundacionales, que por demás deben ser de interés general.

4.4.- A pesar de la habilitación legal expresa, consideramos que las Fundaciones se encuentran intrínsecamente imposibilitadas para representar intereses colectivos dentro del proceso penal, por cuanto carecen de miembros unidos por un vínculo jurídico previo a quienes representar como afectados del delito. Con relación a los intereses difusos, debemos aceptar que la inclusión expresa de las Fundaciones como representantes de éstos, amplía, en el campo del derecho penal, su aplicación a personas jurídicas posiblemente afectadas como parte de un grupo indeterminado de sujetos.

4.5.- La protección de los derechos humanos ha sido una de las grandes preocupaciones de nuestro Legislador. Pasando de un sistema inquisitivo -escrito y secreto en su fase sumaria- a uno acusatorio oral y público; abordó los grandes problemas que conllevaban la presunción de culpabilidad del imputado y la detención y privación de libertad como regla general. Así, al consagrar expresamente los derechos humanos como bien jurídico tutelados por intereses difusos y por tanto defendible por cualquier ciudadano o por cualquier Asociación constituida para la protección de éstos, reafirma su trascendencia y el necesario respeto que merecen.

4.6.- La posibilidad de delegar la representación de los intereses de las víctimas en Asociaciones constituidas para su protección y ayuda, constituye un notable paso hacia la verdadera participación de éstas en el proceso penal. Como sabemos, los procesos judiciales resultan, generalmente, largos y tediosos. Esta situación ha probado ser efectiva para diluir la voluntad de la víctima en el seguimiento del proceso penal. La participación de este tipo de Asociaciones especializadas configurará una verdadera garantía para el ejercicio de todas las facultades procesales otorgadas a la víctima en el nuevo cuerpo normativo; al igual que servirá de ayuda, y a la vez de control, a la actividad del Ministerio Público.

4.7.- Por último, confiamos que el papel que desempeñarán las Instituciones no lucrativas llamadas a representar a este sujeto procesal en juicio penal, demostrará lo acertado de la inclusión de estas facultades y aportará en gran medida a la recuperación del prestigio y transparencia de nuestro sistema judicial en conjunto, trascendiendo del ámbito penal.

 

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ISSN: 1556-5157