The International Journal
of Not-for-Profit Law

Volume 3, Issue 1, September 2000

A quarterly publication of the International Center for Not-for-Profit Law

Table of Contents

Letter from the Editor

Articles

The Relationship Between the Governmental and Civil Sectors in Hungary
By István Csóka

Tax Incentives for Nonprofit Institutions: Analysis of International Experience
By Ignacio Irarrázaval and Julio Guzmán

The Definition of Religion in Charity Law in the Age of Fundamental Human Rights
By Kathryn Bromley

The Taxation of NPOs in South Africa
By Karen Nelson

The Aarhus Convention and its Practical Impact on NGOs Examples of CEE and NIS Countries
By Czelaw Walek

Negative Freedom of Association: Article 11 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
By Wino Van Veen

Creation of a Special Legal Framework for NGOs [Spanish]
By Maria Beatriz Parodi Luna

Reviews

Charity Law
By Kerry O'Halloran
Reviewed by ICNL Staff

Cross-Border Philanthropy: An Exploratory Study of International Giving in the United Kingdom, United States, Germany and Japan
Edited by Helmut K. Anheier and Regina List
Reviewed by ICNL Staff

Case Notes

Central and Eastern Europe:
Serbia

Latin America and the Caribbean:
Venezuela

Middle East and North Africa:
Egypt

Western Europe:
Negative Freedom of Association: Article 11 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms

Country Reports

Asia Pacific:
Australia

Central and Eastern Europe:
Regional
| Bulgaria

Latin America and the Caribbean:
Venezuela

Middle East and North Africa:
Regional

Newly Independent States:
Moldova
| Ukraine

North America:
Canada
| Mexico | the United States

South Asia:
India | Pakistan

Sub-Saharan Africa:
Ethiopia
| South Africa

Western Europe:
Regional | Italy | Turkey

International

International Grantmaking

Program-Related Investments: Domestic and International
By David S. Chernoff

New International Grantmaking Website Unveiled
By Rob Buchanan

Review of a New International Grantmaking Website
By Peter deCourcy Hero

- - - - - - - - - -

Editorial Board

Subscription Information

Previous Issues

ICNL Homepage

CREACION DE UN MARCO LEGAL PROPIO PARA ONG´s

por Maria Beatriz Parodi Luna

INTRODUCCION

El denominado Tercer Sector está compuesto por diversas y hasta dispersas organizaciones que, en términos generales, se caracterizan por su finalidad no lucrativa; al mismo tiempo estas organizaciones buscan ser distinguidas respecto de los otros dos sectores de la sociedad. El Estado las empresas (entidades lucrativas). En consecuencia, el Tercer Sector está caracterizado por su diversidad, lo cual contribuye a su riqueza, pero también dicho factor contribuye a la dificultad para alcanzar su propia identidad y fortaleza institucional.

Dentro de este universo de organizaciones, se encuentran las denominadas Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (ONG´s), respecto de las cuales inclusive no existe uniformidad en cuanto a su definición; sin embargo son reconocidas como importantes y dinámicos actores sociales que, en definitiva son expresión de la participación ciudadana en la sociedad; a la vez que en la actualidad interactúan con el Estado y/o las empresas hacia el logro de “objetivos sociales o de interés público”, a través de esfuerzos cooperativos, vínculos verticales o contratos de servicios.

De este modo, se presenta una suerte de dualidad entre la realidad social y/o económica que evidencia la actuación importante de las denominadas ONG's, y, por otra parte, la existencia de reglas formales, concretamente el ordenamiento jurídico, el cual parece no reflejar adecuadamente la dinámica de este tipo de organizaciones. A este nivel, se suele indicar que la falta de una adecuada tipificación legal de las ONG`s o, de otro modo, la ausencia de un tratamiento especial o particular propio, que incorpore normas promocionales (tales como aquéllas referidas al régimen tributario, en tanto mecanismo de fomento o estímulo a la filantropía), no coadyuva al desarrollo y fortalecimiento de este tipo de organizaciones.

Dentro de este contexto, se busca analizar la conveniencia y/o necesidad de reconocer identidad legal propia a las ONG´s o, en términos generales, reconocer la importancia de crear un régimen legal especial (entorno) para las ONG´s.

The main tematic areas of the present paper are the following:

  1. Identity of NGO´s inside the Third Sector.
  2. Why is it necessary and/or convenient to concede its proper legal identity or create an special legal framework for NGO´s?
  3. Role of the State in the regulations of NGO´s vs Autoregulation
  4. Legal aspects to consider in an special legal framework for NGO´s
  5. Conclusions and recommendations

1.Identity of NGOs Inside the Third Sector

1.1. De manera general las ONG´s u Organizaciones No Gubernamentales (también denominadas Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo) se incorporan dentro del amplio universo de las organizaciones del Sector Sin Fines de Lucro (o también denominado Tercer Sector). Clásicamente, las ONG´s han sido definidas en términos de aquello que no son o respecto de quiénes pretenden distinguirse, esto es las caracteriza el no pertenecer al Estado y el no tener fines de lucro; a la vez las ONG´s actúan dentro del ámbito privado para la satisfacción de “intereses públicos o sociales”.

Desde esta perspectiva existen diferentes conceptos vinculados a las ONG´s. Así, se dice que son agentes promotores del cambio o del desarrollo (otro prefieren decir que “acompañan procesos de desarrollo”); que su misión fundamental es complementar o suplir las deficiencias del Estado en la realización de actividades de interés social, a través de la ejecución de programas y proyectos de desarrollo en favor de sectores populares (si bien de acuerdo al grado de institucionalidad y legitimidad de una ONG, ésta trasciende la suma de sus proyectos o programas); que son expresión y vehículo a la vez de la participación ciudadana; entre otros.

Por su parte el Banco Mundial las ha identificado como “grupos e instituciones que son totalmente, o en gran medida, independientes de los gobiernos y se caracterizan por sus objetivos humanitarios y de cooperación, más que comerciales”, de modo tal que son definidas como “organizaciones privadas que realizan actividades para aliviar el sufrimiento, promover los intereses de los pobres, proteger el ambiente, proveer servicios sociales básicos o llevar a cabo tareas de desarrollo comunitario

En definitiva, no existe un consenso sobre la definición de ONG, así como existen importantes divergencias sobre su papel y los efectos de su acción. No obstante lo anterior, se puede concluir que el término ONG trasciende el ámbito meramente jurídico y aborda una rica problemática de carácter social y hasta político (así tradicionalmente se han distinguido en América Latina por una posición política vinculada a ideas de transformación social).

1.2. Vinculado con la problemática de la definición de las ONG´s, se encuentra el aspecto referido a la evolución y nuevas modalidades de ONG´s dentro del contexto internacional económico y social actual, así como la redefinición de los roles tradicionalmente asignados a los tres sectores de la sociedad (Estado, empresas y organizaciones no lucrativas u organizaciones de la sociedad civil, dentro de las cuales ubicamos a las ONG´s) que han dado lugar a una modalidad de actuación diferente de las ONG´s, aspecto que se desarrollará en el punto 1.3. siguiente.

En cuanto al primer aspecto, encontramos que se suele diferenciar entre aquéllas ONG´s de base, conformadas por miembros que se unen para promover su propio interés y ONG´s “intermediarias” que son aquéllas que están orientadas fundamentalmente a la ejecución de proyectos, recibiendo recursos de terceros (fuentes cooperantes, especialmente de Cooperación Técnica Internacional) en favor de otros terceros (“población beneficiaria”: sector salud, micro y pequeña empresa, campesinos, género, etc.).

Otra clasificación utilizada es entre ONG operativas (operational NGO´s) y ONG´s de defensa (advocacy NGO´s). Dentro del primer tipo se ubican a las ONG´s que tienen como objetivo fundamental ejecutar proyectos, mientras que en las segundas se encuentran aquéllas que buscan defender o promover una causa específica y/o influir en las políticas y prácticas públicas en general. Cabe destacar que en aquellas ONG´s de tipo operacional, pero que tienen un alcance nacional y trascienden la suma de sus proyectos, se observan también prácticas de advocacy, en vista de la legitimidad que han logrado desarrollar dentro de la sociedad en la que se insertan, tanto a nivel del sector privado como público.

1.3. Por otra parte, en la actualidad, en el Perú y, en general, en muchos países latinoamericanos, se verifica la existencia de profundos cambios ocurridos en la economía mundial derivados del predominio de la ola neoliberal y fenómeno de la globalización que han dado lugar a la reducción del aparato del Estado y privatización de los servicios públicos; formulación de estrategias de desarrollo sostenido por parte de las empresas (en donde surge la temática de la responsabilidad social empresarial); reorientación de los términos de la Cooperación Técnica Internacional al interior del Sector Sin Fines de Lucro que originan que las ONG´s deban aumentar su grado de autofinanciamiento a través del establecimiento de vínculos de cooperación o de prestación de servicios (consultorías, asesorías, subcontratación, participación en concursos públicos) tanto con entidades del Estado como de empresas y terceros en general.

En efecto, se puede observar de manera general una evolución en los términos de actuación y, por tanto de interrelación con los otros dos Sectores, respecto de las ONG´s. En un primer momento las ONG´s se presentaron como antagónicas de los otros dos sectores y su objetivo fundamental fue remediar las necesidades más inmediatas de ciertos grupos o poblaciones, especialmente de menores o muy limitados recursos; en este contexto el componente de donación en favor de la “población beneficiaria” y respecto de los recursos que recibían las ONG´s era el eje central de su financiamiento. Posteriormente (a fines de los setenta y principios de los ochenta), muchas ONG´s tomaron conciencia que su actividad solucionaba problemas temporales, pero que el problema del subdesarrollo (especialmente en América Latina) debía ser enfrentado de manera diferente; en este contexto, dentro de la apuesta de las ONG´s a los “sectores menos favorecidos”, se orientan hacia actividades de desarrollo comunitario sostenido Así, cobran fuerza nuevos temas vinculados con micro y pequeña empresa, agroindustria, medio ambiente, saneamiento ambiental, vivienda, conformación de redes de investigación económica, género, entre otros. Para tal efecto, se incorporan en los respectivos proyectos o programas componentes o actividades vinculadas con apoyo crediticio (alternativo a la clásica donación), generación de ingresos y empleo, desarrollo productivo, fortalecimiento institucional, apoyo y transferencia de tecnología, asesoría económica y técnica en materia empresarial, organización de empresas, entre otros (ver cuadro 1). Es decir, se pasa de la clásica filantropía o asistencialismo hacia la búsqueda de la consolidación y desarrollo sostenible de la población objetivo de las ONG´s.

Por otra parte, la lógica del mercado (aunado a la escasez y reorientación de los recursos provenientes de la cooperación técnica internacional en el caso de América Latina) trae como consecuencia un proceso de “mercantilización” de las ONG´s, las cuales en la fecha vienen adoptando “prácticas empresariales”, no sólo a nivel de creación de mecanismos de autofinanciamiento según lo antes indicando, sino en los términos mismos de su actuación. Así:

  1. Incorporación de criterios empresariales en su gestión: evaluaciones, mediciones de impacto, control de calidad, evaluación costo/beneficio, procesos de reingeniería, destinados a mejorar la eficacia y eficiencia de sus proyectos.
  2. Creación de empresas (sociedades mercantiles independientes), como una forma de generarse recursos propios a la vez de estar asociado a las áreas de trabajo de sus proyectos.
  3. Creación de consorcios (como personas jurídicas independientes o contratos de joint venture en el Perú), a fin de potenciar las capacidades de las ONG´s involucradas, así por ejemplo, merecen destacarse en el caso peruano consorcio para apoyo a la micro y pequeña empresa, especialmente referida al tema crediticio (COPEME) y consorcio de investigación económica (en donde inclusive se participa con universidades).

Finalmente, se puede ir hablando de ONG´s de “tercera generación”, cuyo objetivo es trascender una actuación individual y lograr la actuación articulada con los otros agentes de la sociedad, a fin de lograr la sustentabilidad de los cambios que plantean. En este contexto, se puede observar una cierta participación o intento de participación, de acuerdo a las políticas del Gobierno de turno respecto de las ONG´s, en la elaboración de políticas públicas o colaborando con el Gobierno en la ejecución de determinados programas de alivio de la pobreza. Sin embargo, cabe destacar que este aspecto de “tercera generación” es complementario y no excluyente de la ejecución de proyectos, conforme a lo antes indicado.

1.4. El contexto anteriormente descrito también ha traído como consecuencia la redefinición de los roles tradicionalmente asignados a los tres sectores de la sociedad (Estado, empresas y organizaciones no lucrativas), los cuales ya no se presentan necesariamente como antagónicos; sino que buscan complementarse, a través de mecanismos de interacción complementaria (así, por ejemplo, ejecución de proyectos o programas promovidos desde el Estado o realización de consultorías en favor del Estado o de empresas, por parte de las ONG´s) o de participación horizontal (convenios de cooperación o alianzas).

En efecto, se aprecia un cambio en la relación ONG- Estado, que ha evolucionado de procesos conflictivos a nuevas formas de interacción, que van desde el establecimiento de vínculos de cooperación (términos de relación horizontal), especialmente en el caso peruano con Gobiernos locales, hasta el establecimientos de vínculos de participación complementaria o funcional, respecto de acciones convocadas y dirigidas desde el Estado (como FONCODES, en el caso del Perú) hasta la participación en concursos públicos para le ejecución de actividades de consultoría (sector salud, infraestructura, por ejemplo). Si bien los procesos de democratización y privatización y reducción del Estado en América Latina vienen abriendo espacios a términos de coparticipación (sea vertical u horizontal) entre el Estado y las ONG´s, la opción de realizar planificación estratégica conjunta o participar o concertar en programas de política pública en determinados sectores en donde las ONG´s han desarrollado un especial know-how (micro crédito, vivienda, salud) se presenta más complejo y depende de la actitud y voluntad del Gobierno de turno para involucrar a otros actores sociales, en especial ONG´s que, en algunos casos, son vistas con recelo.

Por otra parte, en la relación ONG´s-empresa, se aprecia también el establecimiento de vínculos de coparticipación, sea a nivel horizontal (convenios de colaboración) como vertical, esto es contratación de consultorías en temas especializados (vivienda, medio ambiente, salud, entre otros) como otro tipo de vínculos de participación complementaria (por ejemplo programas de financiamiento a micro y pequeño empresarios que se canalizan a través de los Bancos). Ello es fruto también de un cambio en la filosofía y accionar de las empresas que buscan su desarrollo sostenido (lo cual va más allá de la generación y reparto de utilidades) y en donde la temática de la responsabilidad social empresarial busca constituirse en un eje fundamental de la nueva dinámica empresarial.

Como consecuencia de lo anterior, se habla de un nuevo modelo de actuación denominado de “especialización flexible”, en el cual las ONG´s combinan sus objetivos de interés público o social a la vez que actúan bajo una “lógica empresarial”, desarrollando al mismo tiempo iniciativas propias y/o participando en iniciativas públicas (Estado)o acciones privadas de tipo empresarial.

1.5. En cuanto a la identidad legal de las ONG´s, en Perú (al igual que en muchos países de América Latina), el ordenamiento legal no otorga identidad legal, como un tipo especial de persona jurídica, a las ONG´s. En atención a lo anterior, para adquirir personalidad jurídica propia (esto es, ser sujetos de derecho con autonomía patrimonial y de responsabilidad), las ONG´s adoptan la figura clásica de la asociación civil y, en mucho menor medida, acuden a la fundación; en atención al carácter flexible de la asociación y que existe menor injerencia del Estado que en el caso de las fundaciones.

La denominación de ONG en el Perú tiene un reconocimiento legislativo a nivel de las normas de Cooperación Técnica Internacional (Decreto Legislativo Nro. 719 y su Reglamento). Concretamente la legislación peruana ha creado un registro administrativo que lleva la Secretaría Ejecutiva de Cooperación Técnica Internacional-SECTI (actualmente perteneciente a la Presidencia del Consejo de Ministros) denominado registro de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo Receptoras de Cooperación Técnica Internacional-ONGD.

Se inscriben en dicho registro las personas jurídicas sin fines de lucro, constituidas en el Perú,[1] que tienen como finalidad la realización de acciones de desarrollo que involucran Cooperación Técnica Internacional.

Tiene el registro de ONGD- PERU carácter constitutivo respecto de las acciones que desarrollan las ONG´s en el Perú? De acuerdo al reglamento de la ley de Cooperación Técnica Internacional, dicho registro tiene “carácter constitutivo”; no obstante, considerando que el ámbito de aplicación de las normas de cooperación está referido a aquélla que se gestiona a través de las “instancias del Estado”, consideramos que no existiría obligación de inscribirse en el referido registro para acceder a Cooperación Técnica Internacional (así, por ejemplo, recibir una donación, la cual se regirá por el respectivo convenio que celebren las partes, conforme a su libertad de contratación) que no se canalice a través de las instancias del Estado. No obstante, en la práctica muchas fuentes de financiamiento o “fuentes cooperantes” solicitan, como parte del conjunto de requisitos, que las ONG´s cuenten con dicho registro (adicionalmente a su formalización como personas jurídicas en los Registros Públicos); ello toda vez que su registro ante la SECTI les da una “mayor cobertura legal”, al conllevar cierto “reconocimiento” por parte del Estado, a la vez que establecer la obligación de tales organizaciones de informar respecto de la ejecución de sus programas y proyectos, lo cual es percibido por los terceros (fuentes cooperantes) como un elemento de mayor transparencia y visibilidad en su actuación.

Por otra parte, la inscripción en el referido registro ha sido establecida por la legislación peruana (Decreto Legislativo Nro. 783) como un requisito previo de carácter obligatorio, a fin de acceder al beneficio de devolución de impuestos (Impuesto General a las Ventas-IGV) por las adquisiciones locales de bienes y servicios que realicen las ONG´s en ejecución de proyectos financiados con Cooperación Técnica Internacional No Reembolsable.

Las obligaciones derivadas de la inscripción en dicho registro están vinculadas fundamentalmente a presentar información sobre las actividades de las ONG´s, fuentes de financiamiento y aplicación de recursos; sin que la SECTI haya establecido pautas rectoras respecto de la actividad de las ONG´s, así, por ejemplo, necesidad de adecuarse a un estatuto modelo o marco, forma de ejecución de sus proyectos, política de remuneración de los asociados que ejercen cargos directivos entre otros. En los últimos años, a propósito de la inscripción o renovación en el referido registro, la SECTI ha tenido una actividad de supervisión más directa respecto de los proyectos que ejecutan las ONG´s, a través de requerimientos de mayor información, sustentación del destino de los recursos respecto de las actividades económicas que realizan (concretamente en cuanto a la participación en sociedades mercantiles). Por otra parte, cabe destacar que los informes y en general reportes que presentan las ONG´s a la SECTI no son de acceso o difusión pública.

1.6. En conclusión sobre este punto se puede apreciar que las ONG´s enfrentan nuevos retos y desafíos, destinados hacia su fortalecimiento institucional y su profesionalización; pasando de la mera filantropía o la actividad política de conflicto respecto del Estado hacia la búsqueda de actividades de desarrollo sostenible y de complementariedad con el Estado y las empresas. Como parte de lo anterior, el marco legal debe procurar otorgar un espacio propio a las ONG´s a fin de hacer más transparente y flexible su actuación a nivel de su organización y la gestión de sus recursos.

2. Why is it Necessary and/or Convenient to Concede Its Proper Legal Identity or Create a Special Legal Framework for NGOs?

2.1. Dentro del contexto desarrollado en el punto precedente, el presente trabajo postula la conveniencia y/o necesidad de reconocer identidad legal propia a las ONG´s o, en términos generales, crear un marco legal propio para las ONG´s; considerando los siguientes lineamientos básicos:

  1. Las ONG´s son expresión auténtica de la libertad constitucional de asociación y, en definitiva, expresión de la voluntad de los individuos de satisfacer organizadamente y en forma trascendente determinados intereses propios dentro del Tercer Sector y el Sector Privado en general.
  2. Las ONG´s actúan de manera diferenciada y relevante dentro de la sociedad, por lo cual es necesario destacar o fortalecer los términos de dicha actuación; reclamándose, por otra parte, una mayor transparencia y visiblidad respecto de las actividades que realizan.

2.2. En efecto, la falta de una adecuada tipificación legal de las ONG´s ha dado lugar a una suerte de “masificación” en la utilización de la figura de la asociación civil para dar cobertura legal a este tipo de organizaciones y en general entidades diversas que se caracterizan por su finalidad no lucrativa.

Desde nuestra perspectiva, los elementos que diferenciarían a las ONG´s respecto de otro tipo de personas jurídicas (concretamente respecto de las asociaciones, en la medida que las ONG´s en el Perú acuden masivamente a la misma), serían fundamentalmente los siguientes:

2.2.1. Los miembros de las ONG´s no necesariamente se adecúan al régimen de asociados de una asociación civil, lo que conlleva al establecimiento de los dos órganos mínimos obligatorios que exige el Código Civil peruano, cuales son la Asamblea General de Asociados y Consejo Directivo, lo que en el caso de ONG´s pequeñas o medianas puede llevar inclusive a una duplicidad innecesaria.

En realidad, los miembros o partícipes de una ONG cumplen más bien un rol de “promotores” de iniciativas sociales, dirigiendo su accionar en favor de terceros. En concordancia con lo anterior, podría ser recomendable establecer, a nivel legal, como órgano obligatorio una sola instancia que agrupe a tales miembros y otorgarle la competencia necesaria para que puedan conducir el destino de la ONG (modificación del estatuto, disolución y liquidación social) y no solamente facultades de carácter administrativo, ya que las ONG´s corresponden más bien al tipo asociativo; sin perjuicio que también puedan establecer voluntariamente (vía autorregulación) órganos adicionales, conforme a sus necesidades de funcionamiento.

2.2.2. La conformación del patrimonio no se basa en las cuotas de los asociados, sino básicamente en financiamiento proveniente de la Cooperación Técnica Internacional, para su aplicación a la ejecución de proyectos o programas de interés social.

Sobre este aspecto, la especial conformación del patrimonio que proviene de terceras fuentes (“fuentes cooperantes”) nos remite a la discusión sobre la necesidad de establecer mecanismos legales de supervisión o control (sean externos por parte del Estado o internos) respecto de la utilización de los recursos por parte de las ONG´s.

2.2.3. Sus fines son de interés o promoción social; a la vez, en la realidad, se constata de manera más creciente la realización de actividades económicas por parte de las ONG´s, sea como un mecanismo de generación de recursos propios o como parte de la realización de sus programas, de manera directa (asistencia crediticia, por ejemplo) o indirecta (conformación de sociedades anónimas con participación de otras ONG´s o de la “población beneficiaria”, dentro del componente de fortalecimiento empresarial de sus proyectos) .

En atención a lo anterior, la legislación pudiera establecer los lineamientos básicos para el desarrollo de tales actividades económicas (con el fin de evitar los cuestionamientos existentes respecto a la realización de este tipo de actividades), permitiendo las mismas como parte de la ejecución de sus programas o proyectos de interés social o como un medio (instrumento) para la generación de recursos, a ser destinados a su objeto social (“reinversión legal obligatoria”) y siempre que se mantenga la “misión principal”.

2.2.4. Existe una presencia importante de los terceros (“población”) a los cuales se orienta la labor de las ONG´s.

Ello lleva al planteamiento respecto a la conveniencia de establecer dentro del marco legal, como obligación a cargo de las ONG´s, la participación de la población en tales proyectos (en donde a su vez se plantea el problema de la “representatividad” de dicha población), sea respecto de la ejecución y/o de la realización de evaluaciones periódicas; la utilización de instrumentos sociales de medición; la publicidad o formas de acceso público de los informes de las ONG´s respecto de sus actividades y recursos.

2.2.5.. Los miembros participan en calidad de directivos o jefes de los programas o proyectos que ejecuta la ONG; percibiendo una retribución por la realización de tales servicios.

Si bien en nuestra opinión, no contradice el fin no lucrativo de una ONG, que sus miembros perciban remuneración, a fin de evitar cuestionamientos derivados de un eventual reparto indirecto de utilidades, sería saludable que se establecieran lineamientos generales destinados a solucionar eventuales conflictos de intereses por la realización de tales actividades; así, por ejemplo, que la remuneración corresponda a la ejecución de un servicio efectivo, requerido por la organización y retribuido conforme a los stándares de mercado.

2.3. De acuerdo a lo anterior, la creación de un régimen legal propio puede ser un instrumento importante para consolidar la institucionalidad de las ONG´s y lograr una justa, a la vez que más transparente representación en los mecanismos de articulación o agrupación de los actores sociales involucrados. Ello especialmente si se considera que en el caso de las ONG´s se advierte la crítica de una falta de visibilidad así como falta de mecanismos de supervisión adecuados respecto de los fondos públicos o de terceros en general que reciben las ONG´s para le ejecución de “proyectos de interés social o público”.

3. Role of the State in the Regulations of NGO´s vs Autoregulation

3.1. Balance entre la Regulación Legal y la Autorregulación

  1. En términos generales, el ordenamiento legal suele reconocerse como un condicionante de carácter objetivo o de contexto (a lo que hay que añadir condicionantes de carácter subjetivo tan importantes como el factor cultural, difusión o promoción, entre otros) que cumple un "rol facilitador", "de promoción" o un "ambiente propicio" para el desarrollo de nuevos modelos de organizaciones, de libre y voluntaria adhesión por las partes (ahí es donde interviene el ingrediente subjetivo).

    En este sentido, en el caso específico de las ONG´s se aprecia de manera general que no existe una regulación especial y unitaria que les dé una identidad legal propia y/o regule su funcionamiento, presentándose también dispersidad en cuanto a los diversos registros administrativos que le resultan aplicables. Por otra parte, también existen determinados vacíos vinculados con un tratamiento legal especial para la celebración de convenios de cooperación, delimitación de su forma especial de organización, acceso público respecto de la información que proporcionan, entre otros. Al respecto, también la existencia de vacíos y/o deficiencias a nivel legal puede ejercer influencia respecto a su funcionamiento y a los términos de su relación con el Estado, las empresas y otros actores sociales, siendo así un factor de obstrucción “por omisión”, permitiendo al mismo tiempo una interpretación arbitraria de las normas legales con que se cuentan. 

    En este contexto, se plantea la discusión respecto a la forma de lograr un adecuado balance entre la conveniencia de lograr una mayor transparencia respecto de la identidad propia y/o actuación de las ONG´s, de manera distintiva respecto del universo disperso de organizaciones que conforman el denominado Tercer Sector, lo cual generará una mayor visibilidad respecto de sus objetivos por parte de los diferentes actores involucrados, especialmente fuentes cooperantes y terceros que se “benefician” con su actividad, para lo cual deben expedirse las disposiciones legales que regulen la actuación de estas organizaciones; a la vez que promover un marco legal y, en general, un entorno flexible al desarrollo de los intereses de las ONG`s, en tanto entidades privadas expresión del pluralismo y la participación ciudadana y, al mismo tiempo desde el punto de vista jurídico expresión de los derechos constitucionales de libertad de expresión y de asociación garantizados de manera común en la legislación latinoamericana.

  2. Concretamente la búsqueda del balance antes indicado, plantea la conveniencia entre promover una política de regulación legal (incluyendo ingredientes de supervisión por parte del Estado, en atención al “interés público” que persiguen las ONG´s) y, de otra parte, buscar el fortalecimiento de mecanismos de autorregulación. En el primer caso se privilegia el rol del Estado, a distintos niveles; así, por ejemplo, se buscaría el establecimiento de una legislación que pretenda delimitar el ámbito de actuación y organización de las ONG´s, fortalecimiento de la participación del Estado respecto de la concesión de personalidad jurídica, realización de actividades de supervisión y control por parte del Estado, establecimiento de reconocimientos y/o registros de carácter administrativo a fin de acceder a beneficios tributarios, programas o proyectos promovidos desde el Estado, entre otros.

    En la opción de la autorregulación, se privilegia la creación de pautas generadas a partir de los propios actores sociales o miembros de la organización, teniendo como fundamento el derecho constitucional a la libertad de asociación. Esto es, se trata de buscar la determinación, administración, aplicación, supervisión y eventual sanción, de pautas, lineamientos generales, códigos de conducta o similares, a la vez que promover mecanismos alternativos de resolución de conflictos, por las propias partes involucradas y posteriores adherentes de manera voluntaria. En este sentido, los mecanismos de autorregulación tienen como aliado fundamental a las organizaciones de segundo nivel o redes.

    Desde nuestro punto de vista, se debiera establecer una regulación legal especial para ONG´s, que puede estar contenida en una ley específica (usualmente es más fácil aprobar una ley especial que introducir modificaciones a leyes macro como el Código Civil), que establezca los lineamientos generales que delimiten esta figura, configurándola inclusive como un tipo especial de persona jurídica (distinta a la clásica asociación o fundación), a la vez que otorgue la flexibilidad necesaria en atención a los diversos objetivos que persiguen y a sus necesidades de funcionamiento administrativo, que suelen estar referidos a la ejecución de programas y/o proyectos, dando en este punto espacio a la creación espontánea de mecanismos de autorregulación.Por tanto, resulta viable –y hasta recomendable- “combinar” ambas opciones; teniendo como parámetros los siguientes:
    1. Es necesaria la participación del Estado a fin de establecer las pautas o lineamientos generales que enmarquen, en primer lugar, los tipos legales de organización dentro del sector sin fines de lucro (concretamente creación de personas jurídicas con un régimen organizativo propio) y, en segundo lugar, que brinden a los actores sociales reglas paritarias y transparentes de actuación. De este modo también reglas más claras ayudan a reducir los costos de transacción, a la vez que permiten informar a los diferentes actores sobre los requisitos mínimos legales necesarios para poder identificar cuándo se da el funcionamiento regular de este tipo de organizaciones; y,
    2. Es necesario, también, que los propios actores sociales, de acuerdo a sus necesidades y siguiendo un patrón legal básico, establezcan mecanismos de funcionamiento y organización para la mejor satisfacción de sus intereses.

  3. En este sentido, el ordenamiento legal debe buscar lograr la creación de modelos organizacionales propios dentro del denominado Tercer Sector, entre los cuales encontramos el fenómeno social de las ONG´s, dando respuesta a las necesidades básicas para su funcionamiento. De este modo, podemos identificar los siguientes temas especiales (que serán materia de desarrollo en el acápite 4 del presente trabajo): definición del objeto social; régimen organizativo (delimitación de órganos sociales básicos, competencia y composición, régimen de toma de decisiones: quórums mínimos o calificados, de acuerdo al tipo de acuerdos, para asistencia y votación); condición, derechos y deberes de los miembros; situaciones particulares de conflicto de intereses; impugnaciones de acuerdos; controles internos (comités de vigilancia o auditorías) o externos (supervisión o remisión de informes o balances al Estado), sin que ello implique otorgar una injerencia no deseada respecto de la dinámica interna de este tipo de organizaciones privadas; régimen de modificación del estatuto, régimen de disolución y liquidación.

    Por otra parte, a través de mecanismos de autorregulación, se debe crear el espacio necesario para que las ONG´s diseñen mecanismos complementarios vinculados con su dinámica de funcionamiento: régimen organizativo (órganos adicionales a aquéllos obligatorios establecidos en la ley), instrumentos sociales de medición, relación con sus fuentes cooperantes y “población beneficiaria”, forma de ejecución de proyectos y/o programas, establecimiento de redes u organizaciones de segundo grado o consorcios, entre otros aspectos.

3.2. Maneras de aproximarse a una legislación especial para ONG´s.- Algunas experiencias en América Latina

  1. En primer lugar, es importante anotar que en la búsqueda de un marco legal propio para las ONG´s resulta necesario crear espacios de concertación y/o coordinación, no sólo entre los diferentes sectores involucrados (así, frente al Estado), sino también entre las propias ONG´s y otras agrupaciones del Tercer Sector (organizaciones de base, universidades, por ejemplo).

    Es una realidad común a muchos países de América Latina, la dificultad de encontrar una organización (especialmente de segundo grado) sólida que “represente” los intereses de las diferentes ONG´s involucradas, especialmente considerando la diversidad de objetivos que persiguen éstas.[2]. La falta de una adecuada concertación entre las propias ONG´s constituye un factor importante que debilita su propuesta y su posición frente al Estado, especialmente si éste tiene una actitud de recelo o posición controlista respecto de ellas.

    En este sentido, es necesario crear espacio para las redes de ONG´s (organizaciones de segundo nivel) que resulten representativas de los intereses de este tipo de organizaciones, a la vez que puedan generar de manera ágil propuestas alternativas a aquéllas que pudiese presentar el Estado; sirviendo también de interlocutores respecto del Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo). Un buen ejemplo de lo anterior es el proyecto mexicano sobre “Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles”, que resultó de un trabajo plural con más de 3000 organizaciones civiles no lucrativas de dicho país, que se canalizaron a través de la entidad de segundo grado Convergencia, así como del Centro Mexicano para la Filantropía-CEMEFI, Foro de Apoyo Mutuo y Fundación Miguel Alemán.

    Por otro lado, sin perjuicio de la integración de las propias ONG´s para formular propuestas coherentes y unitarias, resulta necesario que el Estado cree espacios abiertos destinados al diálogo y comprensión de la dinámica de este tipo de organizaciones, teniendo como referente el derecho constitucional de asociación. Adicionalmente, los Estados deben considerar que las ONG´s coadyuvan o suplen labores de asistencia o promoción social, especialmente en un contexto en donde los Estados buscan reducir el aparato y el gasto público, por lo que les es también conveniente propiciar su desarrollo (así, por ejemplo, creando beneficios tributarios a favor de las ONG´s que representan un financiamiento indirecto para labores de asistencia social). Lamentablemente, en muchas ocasiones como se ha manifestado, los Estados han tenido una actitud de desconfianza o “cerrada” para generar un proceso de consulta y de participación para la formulación de políticas regulatorias flexibles para el sector (caso de Centro América, por ejemplo).

    Es importante rescatar además el rol de las agencias financieras o fuentes cooperantes internacionales que en muchos casos han apoyado y promovido el desarrollo del movimiento de ONG´s en diferentes países de América Latina, no solamente respecto de apoyo financiero (aunque en la actualidad existe una racionalización y priorización, de acuerdo a la realidad de cada país, de los recursos de Cooperación Técnica Internacional), sino también brindando apoyo institucional y asistencia técnica sobre la materia.

  2. La manera legal de aproximarnos a un marco regulatorio propio sobre ONG´s va desde propuestas destinadas a crear un marco legal especial (inclusive atribuyéndoles identidad legal propia, como es nuestra propuesta) hasta la expedición de diversas normas específicas que modifiquen o complementen la legislación vigente en búsqueda de un “entorno más favorable o propicio” para la labor de las ONG´s (así, concretamente, modificaciones en la Ley del Impuesto a la Renta para ampliar beneficios tributarios; modificaciones en leyes de gestión presupuestaria para canalizar recursos públicos a favor de ONG´s).

    Cuál es la posición más favorable? La respuesta depende de la realidad de cada país y de la existencia de un “ambiente propicio” para dar cabida a una reforma legislativa amplia o, por lo menos, parcial. Aquí nuevamente es importante destacar la capacidad de convocatoria, concertación y legitimidad de las ONG´s en su propio contexto social y político.

  3. A nivel de América Latina, encontramos de manera general que el término ONG es más bien utilizado desde un punto de vista sociológico más que jurídico, esto es, de manera general no constituye un tipo especial de organización dentro del conjunto del Sector No Lucrativo; inclusive en muchos casos, según se ha indicado, su denominación en el ámbito legislativo obedece a un registro administrativo en donde se inscriben las asociaciones o fundaciones que desarrollan labores de Interés social, tal como es el caso del Perú o Panamá.[3]

    De este modo, encontramos diferentes experiencias vinculadas al presente tema, desde aquéllas que buscan una mejora y/o modificación total de la legislación de ONG´s, a través de proyectos especiales de ley de asociaciones y fundaciones (caso de El Salvador, en donde en diciembre de 1996 se aprobó la nueva Ley de Asociaciones y Fundaciones) hasta proyectos específicos vinculados a este subgrupo de ONG de desarrollo como se les denominó en un proyecto presentado en Nicaragua que pretende distinguir este tipo de organizaciones de las clásicas figuras de la asociación civil y fundación, en donde además existe un fuerte control estatal; así como en el caso de Panamá en donde un grupo de organizaciones panameñas bajo la coordinación del Centro de Asistencia Legal Popular (CEALP) y con el apoyo de la Fundación Arias, elaboraron un proyecto de ley de creación de un marco jurídico para las asociaciones de derechos humanos y desarrollo social integral.[4] En el caso de República Dominicana, a la echa, existe un proyecto de “Ley de Asociaciones de Asistencia Social sin fines de lucro” (en el texto del proyecto se habla de Asociación civil sin fines de lucro de servicios a terceros), que buscar crear un régimen especial a este tipo de asociaciones como “entidad de carácter privado”, conteniendo normas promocionales en materia tributaria, así como normas especiales sobre presentacion de información y otros aspectos administrativos.

    Por otra parte, se tienen casos especiales tales como el proyecto de ley mexicano sobre “Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles” que no crea una identidad legal propia a las ONG´s, sino que busca fundamentalmente establecer el ámbito de las relaciones entre las denominadas “Organizaciones Civiles” (que no son un nuevo tipo especial de persona jurídica) y el Estado; en este contexto son organizaciones civiles aquéllas legalmente constituidas cuyas actividades son de bienestar y desarrollo social inspiradas en los principios y metas de la responsabilidad social, solidaridad, filantropía, bienestar y asistencia Al respecto se señala que “(…) la definición de organizaciones civiles no es un concepto amplio de ONG, sólo se aplica a aquéllas que son complementarias al gobierno pero excluyen a aquéllas que pueden ser competitivas”.[5][6]

    Con un carácter específico también, se encuentra la Ley Nro. 9790 del Brasil que crea la calificación administrativa de Organización de Sociedad Civil de Interés Público, destinada a regular de manera especial el fenómeno de las alianzas o “parcerías”, a fin de: i) distinguirlas de la clásica prestación de servicios o contratación pública y ii) permitir el acceso a recursos públicos para este tipo de entidades. Para tal efecto se crea un registro especial en el Ministerio de Justicia que les da la calificación correspondiente como condición previa para celebrar convenios de cooperación con el Estado.

    Finalmente, nos permitimos mencionar el caso de Argentina que, a la fecha, a través de la Comisión de Asuntos Cooperativos, Mutuales y ONG´s del Congreso ha puesto a discusión pública distintos proyectos de ley relacionados con el marco jurídico para las ONG´s y el voluntariado, que atraviesan desde normas generales tales como proyecto de “Ley para Promoción y Fortalecimiento de las Organizaciones de la Sociedad Civil y Voluntariado”[7] hasta un conjunto de normas específicas de beneficios tributarios en materia de régimen tarifario especial de servicios públicos, desarrollo de actividades comerciales por parte de fundaciones o asociaciones civiles.

  4. En definitiva, hacia la creación de un marco legal propio para el grupo especifico de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (respecto de cuya definición inclusive existe amplia discusión), encontramos diferentes modalidades, que expresan a su vez el tema macro de relación del Estado con las organizaciones privadas.

    En términos generales, postulamos la conveniencia de crear una legislación específica y especializada para ONG´s que busque distinguirla de la clásica asociación y fundación y que no se reduzca a la creación de calificaciones o registros administrativos. Esta aproximación no descarta la conveniencia y/o necesidad de realizar modificaciones a la legislación pertinente sobre otras organizaciones no lucrativas, así: mejora de beneficios tributarios, reducción de controles estatales para la concesión de personalidad jurídica en general a organizaciones no lucrativas (como es el caso de América Central), creación de espacios propios para el acceso a recursos públicos y participación en la formulación integral de políticas públicas, entre otros aspectos.

    Como parte de esta propuesta integral, aunque no el ámbito específico de las ONG´s (pero sí de las organizaciones no lucrativas), encontramos la experiencia de Bolivia sobre Organizaciones Territoriales de Base (Ley Nro. 1551 del 20 de abril de 1994: Ley de Participación Popular) que define como sujeto de derecho a este tipo de organizaciones derivadas de las comunidades campesinas, pueblos indígenas y juntas vecinales, creando mecanismos ágiles de registro de personalidad jurídica, derechos y deberes para participar en la formulación de políticas y recursos públicos (instituciones ejecutoras de determinados fondos de desarrollo), entre otros. Las fortalezas de esta propuesta derivan de los mecanismos mismos creados en la ley de reconocimiento de personalidad jurídica y creación de formas de participación con el Estado ( a nivel municipal); no obstante, es importante anotar que se señalan como debilidades la falta de procesos adecuados de capacitación y comunicación, así como la subsistencia de prácticas de corrupción administrativa a nivel del ámbito rural.

3.3. Supervisión del Estado

  1. En este rubro, nos permitimos abordar de manera general el tema referido a la supervisión del Estado, dentro del contexto del rol del Estado en la regulación de las diversas organizaciones que conforman el Tercer Sector, entre las cuales encontramos a las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo-ONG´s.

    Dicho tema atraviesa una problemática mayor y que trasciende el ámbito netamente jurídico, desde que en definitiva se trata de plantear y analizar la problemática referida a la relación o identidad entre el Estado y el Sector Sin Fines de Lucro.

    De un lado, se tiene que el Estado tiene el deber de preservar el interés público y el adecuado funcionamiento de los diferentes actores sociales conforme al ordenamiento jurídico. Sin embargo, de la otra parte, se advierte la necesidad de promover la participación ciudadana, teniendo como sustento el derecho constitucional a la libertad de asociación, a la vez que abrir espacio al tema de la autorregulación como expresión del citado derecho.

    Cómo lograr un adecuado balance o equilibrio entre ambos, especialmente teniendo en cuenta que se reclama una mayor transparencia y visibilidad respecto de las diversas organizaciones que componen el Tercer Sector y en concreto de las ONG´s? La respuesta no parece ser fácil ni única. La experiencia de muchos países latinoamericanos advierte que, cuando se han tratado de expedir normas especiales destinadas a regular a las ONG´s, ha existido la tendencia de establecer mecanismos no deseados de fuerte injerencia o control estatal, lo cual ha estado muy vinculado a las políticas de los gobiernos de turno que tenían una actitud de recelo y desconfianza hacia las ONG´s, viéndolas inclusive como “entidades competidoras” respecto de la captación de recursos de cooperación técnica internacional.[8] Inclusive, especialmente en el pasado (considerar caso de Centro América) las ONG´s fueron vista con especial recelo en atención a consideraciones ideológico-políticas desde que el trabajo de las ONG´s estuvo vinculado con sectores populares y/o con posiciones políticas de izquierda. Ello ha llevado, inclusive, a la posición extrema por parte de algunos representantes de ONG´s de considerar que no debiera existir control estatal, en función al peligro que éste puede representar de acuerdo a la política de turno.

    Así, por ejemplo, en el Perú los cuestionamientos que han existido respecto de ONG´s han estado más vinculados a: a) exoneraciones tributarias, referidos a la exoneración del Impuesto a la Renta, en el caso de asociaciones o fundaciones que en la práctica no realizan labores de interés social o similares, así como mala utilización del beneficio a las donaciones (crédito contra el Impuesto a la Renta), b) recepción de donaciones (con beneficio tributario) y recursos de Cooperación Técnica Internacional (especialmente financieros) en favor de las ONG´s, sin que exista un adecuado control por parte del Estado, así como transparencia en la aplicación de tales recursos a la finalidad inicialmente prevista, y c) percepción de remuneraciones u otros beneficios económicos por parte de los miembros y directivos de estas organizaciones. Ello ha dado como resultado que los proyectos de leyes presentados en el Perú respecto de ONG´s (ninguno aprobado a la fecha) estén fuertemente orientados, no a establecer un nuevo régimen organizativo, sino a establecer medidas legales destinadas a fiscalizar la labor de las ONG´s (así, por ejemplo a través de la creación de una superintendencia estatal), vulnerando incluso derechos constitucionales, tales como la libertad de contratación (topes a las remuneraciones), derecho a la privacidad.

    Es importante anotar la experiencia de El Salvador en su propuesta de un proyecto de ley para ONG´s (año 1996), en la que por parte del Estado intervino el Ministerio del Interior. En esta experiencia existían distintas perspectivas sobre la manera de aproximarse a una regulación especial para ONG´s. “Para el Ministerio del Interior hay necesidad de la regulación porque las ONG´s pueden servir para lavar dólares, las ONG´s pueden servir para desviar fondos para campañas políticas y eso quiere evitarse”. Desde la perspectiva de las ONG´s, “hay necesidad de una regulación pero no por estos motivos, sino para ordenar la concesión de personalidad jurídica y para que ya no exista un control político vía la negación o concesión de la personalidad jurídica (…)”.[9]. Finalmente en El Salvador no existen disposiciones normativas específicas que regulen a las ONG´s, sino que en diciembre de 1996 se expidió una Ley de Asociaciones y Fundaciones sin fines de lucro, que sustituyó a las viejas disposiciones del Código Civil y otorgó un fuerte control estatal a través del Ministerio del Interior, que no es la entidad estatal más idónea y técnica para calificar la personalidad jurídica de este tipo de organizaciones.

  2. Cuándo se justificaría la supervisión o control del Estado dentro del contexto antes descrito?

Al respecto, se presentarían hasta dos “modalidades”:

  1. Una supervisión de carácter general, en atención a que las ONG´s manejan fondos de terceros (cooperación técnica internacional o donaciones en general) y su actividad se orienta a la ejecución de proyectos/programas a favor de terceros, por lo cual existen razones atendibles para “cautelar la adecuada ejecución de estas actividades de interés social”, desde que interesa a la sociedad en su conjunto el adecuado funcionamiento de las ONG´s. Ello además permite lograr una mayor transparencia y visibilidad respecto de este tipo de organizaciones; en este contexto la falta o ausencia total de mecanismos de control (sea interno o externo: Estado, auditores externos) resulta finalmente, en la experiencia, contraproducente (piénsese por ejemplo en las fuentes cooperante o potenciales donantes que desean cautelar la correcta aplicación de los recursos que transfieren a las ONG´s).

    En relación a los mecanismos de supervisión, de manera general, podemos identificarlos como mecanismos internos o externos. Los mecanismos internos son aquéllos surgidos al interior de la propia organización (así, por ejemplo, establecimiento de comité de vigilancia, consejo de cuentas u órgano similar), sea de manera espontánea o por imposición de la ley; así como los mecanismos externos son aquéllos que no forman parte de la estructura organizativa interna de toma de decisiones, así, por ejemplo, presencia de auditores externos (sea por mandato legal o de manera espontánea) y especialmente supervisión del Estado, a través de diferentes mecanismos.

    Respecto a los mecanismos externos estatales, se considera la conveniencia de inscripción en un registro administrativo determinado, que organice un sistema de información respecto de las ONG´s y realice el seguimiento del adecuado funcionamiento de las ONG´s de acuerdo a reglas establecidas y no sujeto a facultades discrecionales, arbitrarias o intervencionistas. Así, en el Perú, el Registro de ONGD-PERU Receptoras de Cooperación Técnica Internacional, a cargo de la SECTI; en el caso de la propuesta de México la Secretaría de Desarrollo Social.

    Sin perjuicio de lo anterior, el sistema de concesión de la personalidad jurídica por parte del Estado, ha de estar orientado a un control de legalidad (no de concesión arbitraria o graciosa) respecto del instrumento de constitución de las ONG´s; siendo recomendable el sistema de inscripción registral, a través de un autoridad estatal técnica y competente en materia registral (no política, como el Ministerio del Interior, por ejemplo). Igualmente, resulta saludable el mecanismo general de “supervisión a posteriori”, a través de la facultad del Estado de solicitar la disolución de carácter judicial cuando los fines o actividades sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres; ello es distinto de la imposición de sanciones administrativas (multas, cancelación del registro) que corresponden a otro registro.

  2. Una supervisión de carácter especial en caso que las ONG´s accedan a determinados recursos o beneficios por parte del Estado, tales como: exoneraciones tributarias (Impuesto a la Renta, devolución de impuestos que gravan la adquisición de bienes y servicios adquiridos en ejecución de proyectos o programas de interés social, régimen preferencial a la importación de bienes donados que realicen organizaciones que ejecuten proyectos o programas de interés social); ejecución de proyectos o programas promovidos por el Estado que impliquen canalización de recursos públicos.

    No obstante, en este punto, es necesario evitar la proliferación de registros administrativos adicionales a aquél de carácter general enunciado en el rubro b.1. precedente, buscando la especialización y simplificación administrativa (sobre este aspecto se volverá en el rubro 4.2.9. sobre régimen de controles externos).

    En cualesquiera de las “modalidades” antes indicadas ha de buscarse el difícil equilibrio entre la necesidad de establecer mecanismos que garanticen la reclamada transparencia en la realización de actividades de las ONG´s, a la vez que no vulnerar su ámbito de actuación privada y régimen de libertad constitucional de asociación (la cual involucra la libertad de autorregulación, dentro del marco legal previsto por cada país). En este sentido, constituye pieza fundamental el promover una cultura de responsabilidad y respeto mutuo por parte del Estado y las organizaciones del Tercer Sector, que tiene como componente importante los elementos de información y capacitación respecto de los derechos y obligaciones involucrados en cada Sector.
  3. Queremos destacar que, nuevamente sin pretender agotar la discusión, existe una fértil temática vinculada con dos aspectos sustanciales, cuales son: mecanismos concretos para la acción de supervisión o control del Estado; y ubicación de la instancia o ente estatal encargada de tal acción.<![endif]>

c.1. En cuanto a los mecanismos concretos para la acción de supervisión o control del Estado.

En esta tema, se presenta el análisis referido a cuáles son las formas concretas para lograr una adecuada supervisión y, como parte de ello, existencia de información disponible (y si la misma, a su vez, debiera ser abierta o no al público y en qué extensión). En términos generales, se pueden distinguir las siguientes formas: inscripción en registros especiales, presentación de información periódica (extensión de la referida información: reportes, balances, entre otros), publicación o, de otro modo, acceso público de la información, obligatoriedad de contar con auditorías externas, establecimiento de comités o instancias especiales (sean estatales o con participación mixta) para la aprobación de determinados proyectos o programas que tengan algún beneficio por parte del Estado (beneficio tributario a las donaciones que se realicen en favor de programas de interés social o cultural, por ejemplo)[10].

c.2. Ubicación o naturaleza jurídica de la entidad encargada de la supervisión.

Se pueden plantear hasta tres modalidades:

d. Como último punto relacionado con el presente tema y que, en definitiva va a marcar el peso de la supervisión del Estado respecto del funcionamiento de las ONG´s dentro del marco legal aplicable a las mismas, es la discusión relativa al rol de la autorregulación en la actividad de este tipo de organizaciones; concretamente la promoción y, en especial, el grado de legitimidad (lo cual depende de la realidad de cada país y el nivel de institucionalidad de los actores involucrados) respecto de la creación y aplicación de mecanismos de supervisión o control interno.

En efecto, en la realidad se constata que la falta o ausencia de mecanismos de supervisión o control respecto del funcionamiento o actividades de las ONG´s, no necesariamente constituye un elemento a su favor. Dos ejemplos pueden ilustrar lo anterior: a) utilización de fondos provenientes de Cooperación Técnica Internacional para ejecución de proyectos de interés social[12] y b) utilización de donaciones que gozan del beneficio o franquicia tributaria de crédito contra el Impuesto a la Renta por parte del contribuyente que realizó la donación[13]. En ambos casos, la falta de adecuados controles y/o información disponible hacen que las “fuentes cooperantes” o potenciales donantes (como el caso de las empresas) no se sientan “atraídas” o “motivadas” a realizar donaciones en favor de las organizaciones no lucrativas.

En atención a lo anterior, considerando que es necesario fortalecer la iniciativa privada de los actores involucrados a la vez que lograr una mayor transparencia respecto del funcionamiento y actividades de las ONG´s, el espacio de la autorregulación vía controles internos surgidos a partir de la libre adhesión o establecimiento por parte de tales organizaciones, cobra particular relevancia.

Cómo establecer dichos mecanismos? Debe ser el Estado el que establezca las pautas correspondientes o deben éstas surgir de los propios actores involucrados? En nuestra opinión, el ordenamiento legal debe establecer los mecanismos de supervisión o control, sea de carácter general o específico, cuando existan razones socialmente atendibles o de “interés público” involucradas (caso evidente del ejemplo de exoneraciones tributarias o acceso a recursos públicos o estatales). En los demás casos, no se debieran crear “obligaciones legales adicionales”; se trata fundamentalmente que las ONG´s adopten espontáneamente tales mecanismos (internos o externos no estatales: auditorías a cargo de entidades especializadas) por tener el convencimiento que es más conveniente a sus necesidades y eficiente para la obtención de los resultados esperados (así, por ejemplo, impacto en la población beneficiaria, acceso a nuevas fuentes de financiamiento, entre otros).

El ámbito de los mecanismos de supervisión interna, surgidos a partir de la autorregulación, se presenta en la realidad como un campo fértil y novedoso. De este modo, podemos mencionar dos niveles:

d.1. El espacio que toca a las organizaciones de segundo nivel o “redes”, a través del establecimiento de códigos de conducta, facultades de supervisión y monitoreo de las actividades que realizan sus miembros, poder sancionador, entre otros. No obstante el impacto de estas actividades dependerá del grado de institucionalidad y legitimidad que logren dichas “redes” dentro de sus miembros y, en general, dentro de la sociedad; y,

d.2. El espacio interno a crear por cada organización, a través del establecimiento de: órganos especiales tales como comités de vigilancia o auditoría; publicación de informes o balances o disponibilidad/acceso público de la referida información, lo cual tiene que ver con la extensión de tal publicidad tanto en cuanto al contenido como en lo relativo a las personas que pueden acceder a la misma (sólo los “beneficiarios” de los programas o proyectos que ejecutan tales organizaciones o el público en general); adopción de instrumentos especiales de medición, tales como la auditoría o balance social; realización de evaluaciones periódicas con participación de la “población beneficiaria” u órganos/instancias representativas de la comunidad donde se insertan.

En cualquier caso ambos niveles se pueden complementar, sin que resulten excluyentes. Así, por ejemplo, a través de las redes se pueden establecer los parámetros para realizar una auditoría social por la propia organización miembro o la misma red puede actuar en calidad de “entidad auditora o certificadora”; igualmente a través de las redes se puede canalizar de manera centralizada y uniforme el acceso público o divulgación de la información relevante respecto de las organizaciones que la componen (banco de datos).  <![endif]>

4. Legal Aspects to Consider in a Special Legal Framework for NGO´s

4.1. Conforme a lo antes desarrollado, el establecimiento de una regulación legal propia para las ONG´s no ha de ser entendido como una actitud controlista o fiscalizadora respecto de su actividad; sino por el contrario, se trata de propiciar su adecuada identidad organizativa a nivel legal, con el objeto de lograr una mayor visibilidad y distintividad en el vasto universo del Sector Privado Sin fines de Lucro o de las Organizaciones de la Sociedad Civil.

Por otra parte, el interés de lograr una legislación propia, es evitar la dispersión de las normas que le son aplicables, consolidando de este modo en un solo cuerpo legal las disposiciones pertinentes. No obstante, resulta difícil que un solo cuerpo legal reúna los diferentes aspectos involucrados en la actuación de una ONG; desde que existe normatividad específica en materia tributaria (en este punto una legislación especial sobre ONG´s podría considerar un capítulo determinado referido a régimen tributario promocional, el mismo que habría de realizar los ajustes/modificaciones pertinentes en la legislación común tributario que pudiese afectar: Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, entre otros), administrativa y presupuestal, sectorial (de acuerdo al tipo de actividad que puede requerir registros adicionales, equipamiento, informes especiales, como es el caso del Sector Salud o Educación); además también existe la normatividad general (o de Derecho Civil común) relativa a toda persona jurídica contenida en el Código Civil (adquisición de la personalidad jurídica, disolución judicial, autonomía patrimonial y de responsabilidad, entre otras).

4.2. En este sentido, los aspectos a considerar en una regulación especial para las ONG´s, que evite además caer en vacíos y/o deficiencias que hagan inaplicable o no utilizable dicha figura por los actores sociales involucrados (como en el caso de las Organizaciones Sociales de Base en el Perú), podría combinar elementos de Derecho Privado y Derecho Administrativo o Público, a fin de dotarla de identidad legal propia a la vez que crearle un régimen promocional propio (tributario, participación en proyectos públicos). En este sentido, nos permitimos resaltar los siguientes temas:

4.2.1. Tipicidad de las ONG´s como personas jurídicas, que implica la creación de un nuevo modelo legal de organización, diferente a la clásica asociación civil. Como parte de lo anterior, definición de su objeto social, el cual debe ser suficientemente comprensivo y no limitativo de la rica dinámica social de estas entidades. Al respecto, se aprecia que a nivel de la legislación comparada en América Latina se consideran términos como “servicio a terceros” (proyecto en República Dominicana respecto de Asociaciones de Asistencia Social sin Fines de Lucro”) u Organizaciones de Sociedad de Interés Público (caso del Brasil: Ley Nro. 9790); adicionalmente se suele identificar en el lenguaje común a las ONG´s con los términos de “promoción o desarrollo social”.

Tal como en el caso del Brasil antes indicado, se puede considerar la identificación de determinadas actividades u objetos sociales no comprendidos o excluidos, tales como sindicatos u otro tipo de organizaciones gremiales, organizaciones partidarias, cooperativas, instituciones religiosas, organizaciones crediticias vinculadas con el Sistema Financiero Nacional.

4.2.2. Posibilidad de realización de actividades económicas derivadas de su objeto social o como un medio (carácter complementario) para lograr el cumplimiento de su objeto social (por ejemplo, realización de consultorías en temas respecto de las cuales las ONG´s tienen un “expertise” especial, venta de bases de datos, entre otros).

Sobre este tema, no consideramos conveniente que se establezca a nivel legal límites o parámetros para la realización de estas actividades económicas, sino que más bien la ley tenga un enunciado general de carácter orientador y sea la práctica (así como la interpretación de las autoridades judiciales o administrativas de ser el caso) la que vaya determinando, con criterios de flexibilidad, los posibles parámetros de este tipo de actividades económicas por parte de ONG´s.[14]

4.2.3. Forma de adquisición de la personalidad jurídica (sujeto de derecho autónomo). Consideramos que se debe seguir la legislación común aplicable a las personas jurídicas sin fines de lucro para adquirir la condición formal de personas jurídicas (así, en el caso del Perú, la inscripción registral). El sistema que se utilice debe ser ágil, transparente, de bajo costo, así como brindar los mecanismos o instancias de impugnación administrativa (doble instancia) para cuestionar, de ser el caso, una primera decisión adversa sobre su inscripción como persona jurídica. En este punto, la legislación debe evitar que la adquisición de personalidad jurídica sea fruto de concesión gubernamental o decisión administrativa meramente discrecional, sino que la autoridad correspondiente (autoridad registral) debiera realizar una “calificación objetiva de legalidad”.

En este sentido, la legislación a considerar debe precisar de manera clara los documentos necesarios para la constitución social, previendo a nivel del estatuto un contenido mínimo de carácter obligatorio, que pueda ser enriquecido o complementado por la dinámica de cada organización en particular.

Es necesario distinguir sobre este tema la forma de adquisición de la personalidad jurídica respecto de diversos registros administrativos orientados a un fin en particular y que están sujetos, en atención al beneficio concedido, a un régimen de supervisión especial por parte del Estado (ejemplo, regímenes tributarios o participación en proyectos públicos o régimen de cooperación técnica internacional). Estos registros son concurrentes al registro público de adquisición de la personalidad jurídica y se aplican de acuerdo al objeto social específico que pueda realizar la ONG y/o a los beneficios que desee acceder. Inclusive puede darse el caso que la legislación especial sobre la materia no contemple de manera expresa el otorgamiento de identidad legal propia como un tipo especial de persona jurídica a las ONG´s, pero sí brinde una calificación especial en atención a los fines que persigue y establezca un registro especial de carácter administrativo.[15]

Los registros deben ser abiertos al público, brindando la información pertinente y adecuada de acuerdo al objetivo de cada registro.

4.2.4. Derechos y deberes fundamentales de los miembros. Resulta importante comprometer una participación activa de los miembros en la toma de decisiones, especialmente considerando la “labor social” que ejecutan las ONG´s. En este sentido, la regulación legal podría contemplar un listado abierto de derechos y deberes de los miembros/promotores, dejando a un Reglamento Interno (propio de cada ONG) el establecimiento de condiciones específicas para: a) requisitos de admisión, b) causales de expulsión y órganos para adoptar y/o revisar la decisión y c) deberes y derechos específicos.

La legislación debe prever de manera abierta la posibilidad de participación de personas naturales y/o jurídicas y, en general, organizaciones con identidad legal aunque no sean personas jurídicas (por ejemplo organizaciones sociales de base que tienen reconocimiento municipal). Asimismo, debe prever con criterios de flexibilidad la forma de representación de los miembros en ONG´s que son personas jurídicas u organizaciones no inscritas en general, ya que muchas veces la participación de estas organizaciones se ve dificultada por la falta de formalización de sus representantes legales.

4.2.5.Régimen organizativo. Establecer los órganos mínimos obligatorios, competencia, composición y régimen básico de toma de decisiones (quórums mínimos de asistencia y votación, así como establecer quórums reforzados en determinados casos: modificación del estatuto, disolución y liquidación). A través del estatuto de cada ONG o de normas internas más flexibles, cada ONG podría establecer su organigrama administrativo, considerando tanto gerencias funcionales (gerencia general, finanzas, recursos humanos, entre otras) como programas especiales, que respondan a sus necesidades de funcionamiento institucional específico

Por otra parte, resulta necesario que se establezca a nivel legal, como enunciado general, el régimen de responsabilidad de los directivos, funcionarios y/o personas que ejerzan cargos de representación (tal como sucede en el Perú en el caso de la Ley General de Sociedades), estableciendo al mismo tiempo deberes específicos relativos a lealtad, diligencia y reserva de información.

Igualmente, debiera establecerse impedimentos (originarios o sobrevinientes) para ejercer tales cargos directivos, haciéndolos inclusive aplicables a los miembros; lo cual incide en una mayor transparencia en la utilización de los recursos que manejan las ONG´s a través de sus directivos y/o miembros.

Finalmente, otro aspecto vinculado con este rubro es el régimen de impugnación de las decisiones sociales internas, estableciendo un régimen interno previo y luego un mecanismo ágil en materia de impugnación judicia

4.2.6. Sistema de modificación del estatuto, disolución y liquidación social. Se debieran establecer normas generales respecto de la modificación del estatuto y disolución y liquidación (órgano social competente y quórums reforzados), permitiendo que la ONG adopte voluntariamente los referidos acuerdos cuando estime conveniente a sus intereses sociales; en el caso de liquidación social, en atención a su carácter no lucrativo, la ley debe prever que el saldo de liquidación patrimonial no deberá ser distribuido entre los miembros. Por otra parte, debiera establecerse de manera clara el supuesto de terminación involuntaria, la cual no debe estar sujeta a la decisión de la autoridad administrativa, sino ser resuelta por el Poder Judicial únicamente en caso que realice actividades contrarias al orden público, las buenas costumbres o infracción a la ley, distinguiendo los supuestos de sanción por incumplimiento de normas administrativas (ejemplo no obtención de determinadas licencias de funcionamiento) que no debieran dar lugar al mecanismos de disolución social de su personalidad jurídica, salvo incumplimiento reiterado.

Por otra parte, la legislación sobre la materia debiera prever supuestos para reorganización de este tipo de organizaciones, regulando los supuestos de fusión y, de ser el caso, transformación a otro tipo de personas jurídicas sin fines de lucro.

4.2.7. Lineamientos generales para la regulación de conflictos de intereses. Sobre este punto, resulta relevante regular los siguientes temas: a) percepción de retribuciones por parte de los miembros/promotores y directivos, estableciendo criterios generales tales como: stándares de mercado en la retribución y realización efectiva y necesaria de actividades conforme a la estructura organizativa de las ONG´s ; b) celebración de contratos por parte de miembros/directivos de las ONG´s, en cuyo caso sería conveniente establecer que tales miembros/directivos no votarán, bajo responsabilidad, al momento de adoptar la decisión por el órgano competente (este sistema existe en la Ley General de Sociedades); y, c) impedimentos para participar como miembro y/directivo en circunstancias especiales que pueden generar daño a la ONG, que pueden implicar desde una solución definitiva (no aceptación del cargo o renuncia) o abstención, bajo responsabilidad, de participar en determinada decisión, debiendo comunicar a la persona jurídica de tal impedimento. En nuestra opinión, constituyen impedimentos para el ejercicio del cargo mismo las situaciones relativas a ONG´s en competencia permanente o que tengan en forma permanente intereses opuestos, aquellas personas que tengan juicio pendiente con la ONG involucrada o en caso que determinada persona sea elegida para un elevado cargo público que tenga relación (aunque sea indirecta) con las actividades de la ONG en la que participa, a que este ultimo aspecto pretende lograr una actuación más transparente y equitativa respecto de la ONG en cuestión, evitando así que se perjudique su imagen a través de “favores políticos” que le resten autonomía.

4.2.8. Régimen de controles internos: Se debiera establecer la obligación de llevar contabilidad completa y llevar libros de actas y libro de registro de miembros. Por otra parte, en atención a que las ONG´s manejan recursos de terceros y realizan actividades también en favor de terceros, debiera establecerse como un órgano social obligatorio (adicionalmente a la junta de miembros) una instancia de auditoría interna o comité de vigilancia, que tenga competencia para opinar sobre resultados del desempeño financiero y contable, sin que implique duplicidad con las funciones de la asamblea general en materia de aprobación de cuentas y balances[16].

4.2.9. Régimen de controles externos básicos por parte del Estado que permitan lograr una mayor transparencia en la realización de actividades y utilización de recursos por parte de las ONG´s y sin que lleven a una fiscalización no deseada por parte del Estado. Así, por ejemplo, establecer la inscripción de las ONG´s en un registro administrativo especial, presentación de información relevante y balances a la autoridad estatal competente, acceso público de tal información a través de la citada autoridad.

En este tema es necesario destacar que usualmente la Administración Tributaria tiene sus registros especiales respecto de entidades sin fines de lucro que gozan de exoneraciones de impuestos o beneficios en materia de donaciones (así, en el caso del Perú, el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta o Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones, ambos a cargo de la Superintendencia nacional de Administración Tributaria), debiendo mantenerse dichos registros de manera diferenciada y con obligaciones específicas (presentación periódica de información financiera y/o contable). En este sentido, constituyen registros administrativos diferentes aquéllos que se refieren a la ejecución de las actividades de interés social o público de las ONG´s y que están más ligados a la aplicación de los fondos y cumplimiento de actividades a su cargo (control de los recursos), así por ejemplo, en el caso del Perú el Registro de ONGD-PERU a cargo de la Secretaría Ejecutiva de Cooperación Técnica Internacional-SECTI, el Registro de Organizaciones de la Sociedad Civil de Interés Público a cargo del Ministerio de Justicia en Brasil, en lo relativo a las “parcerías”. Sobre este aspecto, siguiendo los principios de simplificación administrativa, evitar la proliferación de una multiplicidad de registros administrativos donde se deban inscribir las ONG´s, para cada tipo de actividad, priorizando el mantenimiento de los registros más relevantes y unificando los registros dispersos vinculados a su funcionamiento en tanto entidad receptora de donaciones y ejecutora de proyectos de interés social.

Una alternativa complementaria a considerar es la creación de una institución (pública, privada o mixta) especial y especializada que sirva de organismo de apoyo o promoción a este tipo de entidades (que puede también cumplir funciones administrativas de registro, según lo antes indicado), que tenga como funciones especiales: a) organizar y administrar un sistema nacional de información de acceso público (banco de datos), b) dar recomendaciones de carácter administrativo (su función reguladora dependerá del tipo de organización que se trate, esto es, entidad pública que emita resoluciones administrativas de observancia obligatoria u organismo privado o mixto que emita recomendaciones de adhesión voluntaria, a través del mecanismo de autorregulación) sobre el funcionamiento de las ONG´s y tener iniciativa para formulación de marcos regulatorios vinculados con el Tercer Sector, c) velar por el cumplimiento de entrega de informes vinculados con las actividades de las ONG´s, d) dar reconocimiento o aval ante donantes, tanto internacionales como nacionales, públicos o privados, e) ser vehículo intermediario o enlace entre el sector de las ONG´s y el Estado para la participación en formulación de políticas públicas o marcos regulatorios vinculados al Sector No Lucrativo, f) promover programas y/o proyectos vinculados al Sector, g) función sancionadora, de acuerdo al tipo de organización de que se trate, esto es, si cumple una función pública de registro y regulación del sector o si se trata solamente de una Comisión de Apoyo, de composición mixta o privada.[17]

4.2.10. Normas especiales de naturaleza tributaria o laboral. De manera general se suele indicar que una legislación tributaria favorable a las organizaciones del Tercer Sector debe entenderse como un mecanismo de redistribución que beneficia al conjunto de actores involucrados, incluyendo al propio Estado, ya que las ONG´s coadyuvan o suplen la labor del Estado, especialmente considerando el actual contexto comùn a varios países de América Latina en que el Estado ha reducido su intervención en la economía, privatizando inclusive muchos “servicios sociales”, tales como salud o educación. En este sentido, la participación del Estado se manifiesta en una especie de “financiamiento indirecto” a favor de diferentes organizaciones de carácter privado, mediante el mecanismo de renuncia parcial a su expectativa de recaudación fiscal con efectos redistributivos.

Conforme a lo anterior, una legislación especial sobre la materia de ONG´s estaría referido a regímenes de beneficio tributario en aspectos claves vinculados con los siguientes tributos:

  1. Impuesto a la Renta: exoneración del pago del impuesto en la medida que sus ingresos (aún los comerciales) sean destinados a las actividades de interés social o público a ser especificados en la respectiva ley y que no distribuyan directa ni indirectamente los ingresos entre sus miembros; franquicias tributarias (sea mediante el mecanismo de crédito contra el impuesto o deducción como gasto de la renta imponible) a las donaciones que se realicen en favor de los ONG´s como un estímulo para la canalización de recursos en su favor (filantropía empresarial).
  2. Impuesto General a las Ventas: exoneración a las donaciones que realicen las ONG´s como parte de sus proyectos (los cuales inclusive se podría establecer que sean oficializados o registrados para efectos del beneficio tributario) o que se realicen por parte de otros contribuyentes en favor de ellas.
  3. Tributos a la importación (Impuesto General a las Ventas, Derechos Arancelarios y otros que resulten aplicables): exoneración a los tributos a la importación de bienes que realicen este tipo de organizaciones para la ejecución de sus proyectos o referir dicha exoneración a la importación de bienes donados. Se podría establecer inclusive un registro especial para el adecuado control de este beneficio.
  4. Exoneración o tarifa preferencial respecto de tributos municipales (tales como tasas por servicios públicos básicos o impuesto a los predios).[18]
  5. Devolución de Impuestos que han “asumido económicamente” las ONG´s en las adquisiciones de bienes y servicios derivados de la ejecución de sus proyectos o programas, entre otros.[19]

En el actual contexto de reducción de beneficios tributarios y ampliación de la caja fiscal (vía recaudación tributaria), consideramos que resulta difícil obtener una exoneración amplia respecto de todo tipo de tributo, más factible es lograr el otorgamiento y/o ampliación de determinados beneficios tributarios específicos o claves, de acuerdo a los rubros antes indicados.

De acuerdo a la forma en que se encuentren regulados los diferentes tributos en la legislación tributaria general, la norma especial que regularía a las ONG´s remitiría y/o modificaría la legislación pertinente, debiéndose realizar las concordancias pertinentes con la legislación tributaria común (así, por ejemplo, Ley del Impuesto a la Renta, Ley del Impuesto General a las Ventas).

En materia laboral, podría establecerse un régimen especial para la contratación temporal de personal para la ejecución de proyectos.

4.2.11. Participación de las ONG´s en programas especiales promovidos desde el Estado o establecer (por tratarse de una norma con rango de ley) una forma especial y más flexible de canalización de recursos públicos, si bien garantizando su adecuada utilización en atención a la naturaleza de tales recursos, creando para tal efecto los mecanismos de supervisión correspondientes; tales como: rendiciones de cuentas, registros especiales como en el caso del Brasil para las “parcerías” entre el Estado y las recientes Organizaciones de la Sociedad Civil de Interés Público, presentación de informes sobre actividades/ejecución de proyectos

Tal participación puede establecerse de manera general como un derecho “preferencial” para el acceso a recursos y fondos públicos para las actividades de interés social que se ejecuten, así como participación en la formulación, seguimiento y evaluación de los programas de desarrollo social (como es el caso del proyecto mexicano sobre Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles o el proyecto argentino sobre Ley para Promoción y Fortalecimiento de las Organizaciones de la Sociedad Civil y del Voluntariado) u otra alternativa es establecer mecanismos específicos de participación en la ejecución de programas y/o proyectos que se creen. Sobre este tema, se discute la conveniencia que la ley sirva de instrumento para abrir espacios para la coparticipación en la formulación de políticas o estrategias públicas, no obstante si bien es deseable una participación de las ONG´s a este nivel como mecanismo de participación ciudadana en las “políticas públicas”, advertimos la dificultad de identificar un organismo representativo de las ONG´s e identificar el ámbito de tal participación, esto es, en concreto cuál es el Sector o Sectores Públicos involucrados, adicionalmente del factor político, de acuerdo a la realidad de cada país, vinculado al mayor o menor acercamiento entre el Estado y las ONG´s.

Por otra parte, la presente norma puede crear un espacio interesante para delimitar la figura de los convenios de cooperación entre las ONG´s y el Estado, que son distintos de la clásica contratación de servicios o ejecución de proyectos, sujetos a licitación o concurso público; tal como es el caso de las “parcerías” de Brasil.

4.3. A través de mecanismos de autorregulación y en base al reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual, (sustentados en los derechos constitucionales de libertad de asociación y de libertad de contratación, respectivamente), las ONG´s establecerían, entre otros, normas voluntarias para la ejecución, seguimiento y evaluación de sus proyectos; órganos adicionales y en general régimen administrativo interno; participación de la población beneficiaria en sus proyectos; divulgación o acceso público de información a terceros (adicional a la establecida por ley, de ser el caso, según lo mencionado en el item 4.2.9. precedente), sea directamente o a través de una organización de segundo nivel (“red”) que la agrupe; formas legales de vinculación (contratos de donación, convenios de cooperación o simplemente convenios atípicos) y control de recursos con sus fuentes cooperantes (creación de instancias internas de coejecución, rendiciones periódicas de cuentas, auditorías especiales, entre otras; cuyo establecimiento se observa de manera constante en los convenios de cooperación o donación que celebran las ONG´s).

Mención especial, dentro del ámbito de la autorregulación en el caso de las ONG´s, es el tema referido a la relación con la “población beneficiaria” o terceros en favor de los cuales se ejecutan los programas y/o proyectos de las ONG´s. Sobre este aspecto, consideramos que el rol del marco legal no debiera ser el establecer obligaciones adicionales u órganos de carácter obligatorio en donde participen dichos terceros, sino que tal vinculación se genere de manera espontánea entre las ONG´s y la población a la cual se dirigen, considerando que: a) se trata de una relación privada, cuyos términos de comunicación obedecen a diferentes factores no precisamente legales y b) la participación de la población debe surgir de manera voluntaria como una necesidad de las ONG´s de insertarse en forma más eficaz y transparente en la comunidad en la cual se integran y/o actúan (tal como el tema de la responsabilidad social empresarial por parte de las corporaciones mercantiles), es decir, debe obedecer a una “manera de actuar” más que al cumplimiento de una obligación legal.

Por otra parte, en el caso especial del tema referido al acceso de la información vinculada con la ejecución de sus proyectos, si bien es deseable una mayor transparencia respecto de las ONG´s, además de existir la necesidad de contar con mayor información con relación a la naturaleza y eficacia (resultados) de sus actividades, una divulgación indiscriminada de información conllevaría los riesgos de una mala utilización o manipulación de la misma por parte de terceros, lo cual se hace más delicado en contextos políticos adversos. En atención a lo anterior, una fórmula intermedia podría estar dada por la remisión de dicha información a una entidad especial (sea entidad estatal encargada del registro de las ONG´s, tal como se ha indicado en el rubro 4.2.9. precedente y/o entidad privada de segundo nivel o red de ONG´s), la cual podría combinar como fórmulas la publicación de la información relevante y consolidada respecto de las ONG´s involucradas (acciones globales, fuentes de financiamiento, resultados obtenidos) y la posibilidad de acceso público a los interesados (no solamente “población beneficiaria” sino eventualmente empresas que desearan realizar donaciones o consolidar alianzas con las ONG´s), a requerimiento e identificación de los mism

5. Conclusiones y Recomendaciones

De manera general se puede concluir que la problemática abordada en el presente trabajo está referida a la interrelación entre el Estado (en tanto “garante del interés público”) y las ONG´s (en tanto expresión de participación ciudadana) o, de otro modo, la identidad de estas organizaciones frente al Estado.

En este contexto, se puede también concluir que la sociedad civil pide espacios al Estado, por tanto la opción deseable dentro de un Estado realmente (no sólo formalmente) democrático es buscar el fomento de la participación ciudadana. Por tanto, el Estado no sólo debe facilitar, sino que debe promover, reconocer y garantizar la adecuada actuación de las organizaciones que integran el Sector Sin Fines de Lucro o también denominado Tercer Sector, dentro de un marco legal que busque consolidar la libre pero a la vez responsable iniciativa privada.

Dentro de este panorama, las denominadas Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo-ONG´s constituyen agrupaciones que actúan de manera trascendente dentro de la sociedad, a la vez que representan una importante forma de participación ciudadana en acciones y/o políticas de “interés social”. Ello conlleva la necesidad y/o conveniencia de crearles un marco legal propio, buscando lograr un equilibrio entre: a) la necesidad de dotarles de mayor transparencia y responsabilidad (accountability) ante la sociedad en su conjunto y b) la necesidad de lograr una independencia adecuada respecto de las instancias de Gobierno, teniendo como sustento que las ONG´s son expresión auténtica del ejercicio de la libertad constitucional de asociación.

Las experiencias en muchos países de América Latina sobre esta temática han evidenciado la intención del Estado de utilizar el marco legal como una fórmula o instrumento para el establecimiento de mecanismos de supervisión o control no deseados (que incluso vulneran derechos constitucionales, tales como la libertad de asociación, libertad de contratación, derecho a la privacidad).

En atención a lo anterior, hacia el logro de una verdadera identidad de las ONG´s, a fin de fortalecer su institucionalidad, tales organizaciones deben buscar dentro del ordenamiento jurídico una legislación propia; la cual delimite los lineamientos generales para su actuación, a la vez que establezca reglas de juego paritarias y claras respecto de los derechos y deberes de tales organizaciones, con el objeto de contribuir a su visibilidad y transparencia; buscando, a la vez, fortalecer los mecanismos de autorregulación en el establecimiento de su dinámica institucional propia tanto a nivel interno (ejecución de programas o proyectos) como externo (fuentes cooperantes, población en la cual se insertan y/o dirigen sus actividades).

Notas

[1] En el caso de las instituciones extranjeras (esto es, constituidas en el exterior como personas jurídicas, de acuerdo a la legislación del país correspondiente) privadas de Cooperación Técnica Internacional, éstas se inscriben en otro registro administrativo, a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, denominado “Registro de Entidades e Instituciones de Cooperación Técnica Internacional – ENIEX”

[2] En el Perú existen organizaciones de segundo grado como la Asociación Nacional de Centros (ANC), que en su oportunidad han emitido pronunciamiento sobre proyectos de leyes vinculados al sector; pero que, en realidad, en nuestra opinión no resulta suficientemente representativa del conjunto del sector de ONG´s peruanas. En el caso de ONG´s que apoyan a la micro y pequeña empresa, se encuentra un caso interesante en COPEME (Consorcio de ONG´s que apoyan a la Micro y Pequeña Empresa), pero en realidad está más orientada a la coordinación y/o ejecución de proyectos de apoyo a dicho sector, más que a la promoción de marcos regulatorios o establecimiento de códigos de conducta para sus miembros.

[3] En Panamá no existe uniformidad en cuanto a la terminología que se utiliza con relación a organizaciones no lucrativas. El término Organizaciones No Gubernamentales corresponde a una resolución administrativa denominada Resuelto Nro. 18 del 5 de marzo de 1991 del Ministerio de Planificación y Política Económica, en donde existe el Departamento de Coordinación y Promoción de Acciones en Areas Marginadas-COPRAM, en el cual se inscriben las asociones civiles y fundaciones cuya finalidd es la promoción del desarrollo integral y a las que se califica administrativamente como ONG´s.

[4] En el caso de Nicaragua se tiene la existencia de un Anteproyecto de Ley Especial para organismos No Gubernamentales de Desarrollo- ONGD, el cual sin modificar la legislación existente, busca crear un ordenamiento jurídico especial para un tipo especial de organizacines no lucrativas. Los aspectos fundamentales son. cOnceptualización de este tipo de organizaciones, registro especial, beneficios tributarios especiales a las ONG´s y registro correspondiente., beneficios fisclaes para los donantes, realización de ctividades mercantiles y de crédito, autorregulaciones contables y administrativas, relación ONG-Estado: definición de políticas sectoriales.

E el caso de Panamá, se tiene el proyecto para Asociaciones de Derechos Humanos y Desarrollo Social Integral, en donde existió debate sobre el tema de su conceptualización adoptándose finalmente la denominación antes indicada. Los aspectos más importantes son: adquisición de la personalidad jurídica sin autorización previa del Poder Ejecutivo sino a través de inscripción registral; amplitud de fines; incentivos tributarios; acceso de recursos públicos; creción e un Consejo nacional de Asociaciones cuya finalidad es la elaboracin y gestión de políticas comunes, además dicho Consejo puede constituir comisiones de ética para realizar evaluaciones.

[5] PEREZ-YARAHUAN, Gabriela y GARCIA-JUNCO, David. Artículo “Una ley para organizaciones no gubernamentales en México? Análisis de una propuesta”. Publicada en la compilación denominada “Organizaciones civiles y Políticas Públicas en México y Centro América”. José Luis Mendez (Coordinador). International Society for Third Sector Research-ISTR - Academia Mexicana de Investigación en Políticas Públicas. .1998. México.

[6] El proyecto de ley mexicano recoge como aspectos fundamentales: creación en la Secretaría de Desarrollo Social de un Registro especial de Organizaciones Civiles, que impone también saciones administrativas; régimen de derechos y obligaciones: acceso a recursos publicos, exoneración e impuestos, contribuciones deducibles de impuestos, ser beneficiarios e acuerdos internacionale, participacón en programas y servicios públicos; en el marco de las obligaciones, las organizaciones civiles deben hacer pública la información de sus atividades y fondos, transferir sus recursos y bienes en caso de disoluci´n a otra organizacion nscrita en el Registro, informar al registro de cualquier cambio en sus estatutos.

[7] Dicha norma no crea a las Organizaciones de la Sociedad civil como un nuevo tipo legal de persona jurídica, sino que reconoce los tipos legales ya existentes buscando identificar sus características y modalidades (clasifcación), a la vez que establecer beneficios tributarios, derechos y obligaciones, relación con el Estado.

[8] En el caso del Perú, es importante anotar que el actual Gobierno no tiene una política de incentivos, especialmente tributarios, en favor de las ONG´s. En tal virtud, el Gobierno busca consolidar y fortalecer la captación de recursos de cooperación técnica internacional a través de instancias estatales; de modo tal que, por ejemplo, los incentivos tributarios en materia del Impuesto General a las Ventas a las donaciones (exoneración) sólo están previstos para aquellas donaciones que se realicen en favor del Estado y aprobados mediante Resolución Suprema.

[9] MARTELL, Elena e IGLESIAS, Ricardo. Ponencia titulada “ Garantizar el derecho de asociacion, evitar el control político. La experiencia de El Salvador”. Publicada en la Memoria del II Taller Regional sobre “En busca de una legislación que fortalezca la participación y acción de la sociedad civil”. 25-27 enero 1996. San Salvador, El Salvador. Organizado por la Fundación Arias para la Paz y el Progreso Humano de Costa Rica.

[10] En el Perú, se establece como requisitos previos, a fin de acceder al régimen de devolución de impuestos que grava las adquisiciones locales de bienes y servicios derivados de la ejecución de proyectos financiados con recursos de Cooperación Técnica Internacional No Reembolsable (Decreto Legislativo Nro. 783), que el respectivo proyecto o programa deba estar autorizado (“oficializado”) ante la autoridad administrativa correspondiente.

[11] En el caso del proyecto de Ley de Asociaciones de Asistencia Social de República Dominicana se plantea el establecimiento de una Comisión de Apoyo integrada por representantes de las asociaciones, a la vez que representantes del Poder Ejecutivo.

[12] Cabe destacar que, en la actualidad en los convenios de cooperación o donación, que establecen las fuentes cooperantes con las ONG´s para la ejecución de proyectos, se establecen (a través de las cláusulas correspondientes) mecanismos de supervisión, tales como: informes periódicos, rendiciones de cuentas, presentación de balances auditados, posibilidad de inspección o auditoría por parte de la propia fuente cooperante, entre otros.

Por otra parte, en el Perú, en el caso de la Secretaría Ejecutiva de Cooperación Técnica Internacional-SECTI desde hace un tiempo ha reforzado su labor de supervisión y seguimiento de las ONG´s, a propósito de la inscripción o renovación en el registro correspondiente (así, por ejemplo, viene cuestionando la realización de actividades económicas: constitución de empresas, lo cual en nuestra opinión es un exceso de sus funciones), igualmente vienen siendo estrictos en cuanto a la presentación (cumplimiento de plazos y contenido) de información anual que deben realizar las ONG´s sobre sus proyectos (fuentes, aplicación de recursos).

[13] En el caso del Perú, el registro de entidades exoneradas del Impuesto a la Renta es de carácter permanente y sólo se informan los cambios en el estatuto. Respecto al Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones (crédito contra el Impuesto a la Renta), el registro se renueva cada tres años y sólo hay que presentar anualmente información general.

[14] Al respecto, el proyecto de ley de República Dominicana sobre Asociaciones de Asistencia Social sin Fines de Lucro cotiene un capítulo esepcial sobre prestación de servicios, permitiendo la realización de servicios técnicos y de asesoría “mediante contrtos, concursos o concesiones otorgadas en licitación pública siempre que los beneficios obtenidos de estos servicios sean destinados al objetivo de dicha institución” Igualmente, en el capítulo sobre régimen tributario se indica que este tipo de asociaciones pueden emitir bonos, títulos de crédito y tomar préstamos, siempre que los recursos sean invertidos conformes a los fines de la institución, manteniéndose la exoneración de impuestos a los intereses y dividendos correspondiente siempre que se utilicen para los fines sociales antes indicados.

[15] Tal es el caso del Brasil con la Ley Nro. 9790 (marzo de 1999) que crea una nueva calificación dentro del ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro denominada Organizaciones de la Sociedad Civil de Interés Público, las cuales se inscriben en el Ministerio de Justicia; gozando de un régimen especial para el establecimiento de alianzas o “parcerías” para la ejecución de actividades de interés público. Igualmente la propuesta mexicana de Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles, tiene por objeto fomentar las actividades de desarrollo social realizadas por entidades sin fines de lucro, estableciendo un registro administrativo a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social, a fin de acceder a los beneficios que contempla dicha ley, en materia de acceso a recursos y fondos públicos, recibir donativos deducibles de impuestos, entre otros beneficios.

[16] Tal es el caso de la Ley Nro. 9790 (marzo de 1999) del Brasil sobre Organizaciones de la Sociedad Civil de Interés Público que dispone que en el estatuto se deberá establece la constitución de un consejo fiscal u órgano equivalente.

[17] De este modo, encontramos que en el proyecto mexicano sobre “Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles”, crea un Registro especial de Organizaciones Civiles a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social que cumple funciones de inscripción y sanción administrativa, a la vez que organiza y administra un sistema nacional de información de las organizaciones civiles y de reconocimiento público de las organizaciones civiles que se distingan en la realización de actividades de desarrollo social.

En el caso del proyecto de República Dominicana sobre Asociaciones de Asistencia Social, se distingue entre las autoridades estatales administrativas de reconocimiento y registro, respecto de una Comisión especial de Apoyo integrada por tres representantes de las asociaciones, un representante del Poder Ejecutivo designado por el Presidente de la República, un representante de la Liga Municipal Dominicana y un represenante del sector empresarial dominicano, que tiene más bien una función promotora, organizativa (banco de datos) y de “aval o reconocimiento público”.; así como de monitoreo.

En el caso de Argentina, vinculado al proyecto de ley para la Promoción y Fortalecimiento de Organizaciones de la Sociedad Civil y el Voluntariado, se crea un organismo de promoción y desarrollo “Centro Nacional de Organizaciones de la Comunidad-CENOC”, que tiene funciones administrativas al llevar el Registro Unico de Organizaciones de la Sociedad Civil.

[18] En Argentina en la actualidad existe un proyecto de ley vinculado a la “creación de un régimen tarifario especial de servicios públicos para entidades de bien público sin fines de lucro”.

[19] En el Perú existe un régimen especial para devolución de impuestos en favor de ONG´s (nacionales) y ENIEX (entidades extranjeras de cooperación técnica internacional), respcto de la adquisición de bienes y servicios en el país ejecutados con recursos de Cooperación Técnica Internacional. Para tal efecto, adicionalmente a encontrarse inscritos en determinados registros generales (registro de entidades exoneradas del Impuesto a la renta, registro de ONGD-PERU), se requiere que las ONG´s se encuentren inscritas en un registro especial de entidades receptoras de donaciones de carácter asistencial y educacional provenientes del exterior a cargo de la Secretaría Ejecutiva de Cooperación Técnica Internacional, así como registrar los programas o proyectos dentro de los cuales se adquirieron los bienes y servicios realizados y por los cuales se solicita la devolución de impuestos (impuesto General a las Ventas)

 

Copyright 2008 The International Center for Not-for-Profit Law (ICNL)
ISSN: 1556-5157