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The International Journal
of Not-for-Profit Law

Volume 4, Issue 2-3, March 2002

A publication of the International Center for Not-for-Profit Law

Table of Contents

Letter from the Editor

Articles

Charity Law and Alienation in Northern Ireland: The Findings of a Research Project and the Resonance Between Events in New York and Belfast
By Kerry J. O'Halloran

Freedom of Association in a Nigerian Community - Old Usages, New Rules
By Emeka Iheme

Liability of Not-for-Profit Organizations and Insurance Coverage for Related Liability
By Jerold Oshinsky and Gheiza M. Dias

El Proceso de Reforma del Heptaedro Legal del Tercer Sector
By Antonio L. Itriago Machado y Miguel Angel Itriago Machado

Reviews

American Foundations: An Investigative History
By Mark Dowie
Reviewed by Robert O. Bothwell

Case Notes

Central and Eastern Europe:
Poland

North America:
Canada

European Court of Human Rights:
Stankov and the United Macedonian Organization Ilinden v. Bulgaria (European Court of Human Rights: October 2001)

Country Reports

Asia Pacific:
China
| Japan | Vietnam

Central and Eastern Europe:
Regional | Bosnia and Herzegovina | Croatia | Poland | Slovakia | Republic of Srpska

Latin America and the Caribbean:
Regional | Brazil | Nicaragua | Venezuela

Middle East and North Africa:
Egypt

Newly Independent States:
Armenia | Moldova | Tajikistan

North America:
Canada

South Asia:
India

Western Europe:
Regional
| Austria | France

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Editorial Board

El proceso de reforma del heptaedro legal del Tercer Sector

Escrito por Antonio L. Itriago Machado y Miguel Ángel Itriago Machado
Abogados, Caracas, Venezuela

Conferencia dictada en Managua, el 24 de septiembre de 2001

Marco legal, leyes particulares y heptaedro legal

El Tercer Sector se desenvuelve dentro de un “marco legal”. Dos de las once acepciones que el Diccionario de la Real Academia ofrece de marco, reflejan con claridad la dinámica actual del sector en diferentes países.

Una de ellas es la de “Límites en que se encuadra un problema, cuestión, etapa histórica (...)”; sentido en el cual los “límites” podrían ser más o menos extensos para permitir, en nuestro caso, que el sector se desenvuelva con cierta soltura.

La otra acepción, de “Cerco que rodea, ciñe o guarnece algunas cosas (...)”, permite pensar en algo que ajusta o aprieta; es decir, precisamente en lo que ocurre con el Tercer Sector de muchos países de nuestra región -países en los cuales no faltarán quienes estén pensando más bien en acoger la acepción extrema de ceñir: “Abreviar una cosa o reducirla a menos”-.

En todo caso, el marco legal es un conjunto heterogéneo de normas legales. Normas de la más diversa naturaleza y procedencia; de jerarquías y ámbitos geográficos de aplicación diferentes; algunas contradictorias entre sí o hasta desconocidas por sus destinatarios

Pero lo más curioso y paradójico de esto, es que la ausencia de leyes también forma parte del marco legal donde se desenvuelve el Tercer Sector. Así por ejemplo, en Venezuela, las escasas normas que regulan a las asociaciones civiles, contenidas en el Código Civil, lejos de ser un obstáculo para su constitución y funcionamiento, han permitido el enorme desarrollo de esta clase de instituciones en el país.

Además, la ausencia de legislación y las leyes permisivas constituyen el caldo de cultivo de la autorregulación que pregona la doctrina moderna.

Lo que sí debe quedar claro es que la reforma del marco legal, en el sentido que la estamos analizando, no se reduce a la promoción o reforma de una o algunas leyes en particular. Previo el estudio de su conveniencia y siempre y cuando sea permisiva y no restrictiva, podría dictarse en un país determinado una ley especial, por ejemplo, para las asociaciones civiles. Desde luego que esa ley establecería un marco legal específico para las asociaciones en ella reguladas; pero el propio ordenamiento jurídico le impediría ser exclusivo. Dicho marco formaría parte de un todo, de un marco legal más amplio dentro del cual, al igual que cualquier otra persona jurídica o natural, se desenvolverían las asociaciones.

Esta diferencia pues entre leyes aisladas y marco legal es esencial. Para fines didácticos, en vez de “marco”, podríamos decir más bien “heptaedro legal dentro del cual se desenvuelve el Tercer Sector”; figura cuyo ápice sería la Constitución y sus siete caras las siguientes:

  1. Los tratados internacionales ratificados por el país de que se trate;
  2. El Código Civil, que según Drobnig constituye el instrumento más básico contentivo de reglas generales para las relaciones de los ciudadanos y, en consecuencia, el más conveniente y apropiado marco legal para las asociaciones civiles y las fundaciones;
  3. Las leyes especiales para algunas organizaciones del Tercer Sector, como existen en Costa Rica;
  4. Las leyes de carácter tributario, especialmente las de impuesto sobre la renta y sobre sucesiones y donaciones, así como también la Ley del impuesto al valor agregado (IVA), que se ha convertido en una verdadera carga para las organizaciones de la sociedad civil en la mayoría de los países;
  5. Las leyes de carácter laboral, de gran importancia, especialmente si se toma en cuenta que autores como Rifkin consideran que el Tercer Sector será el mayor generador de empleos en el futuro;
  6. Las normas provenientes de la autorregulación; y 
  7. La ausencia de leyes, antes referida.

Ese heptaedro, sin embargo, es más o menos flexible, especialmente por la “vedette” o “prima donna” de las figuras asociativas en el moderno derecho no lucrativo: las redes.

Como expusimos en anterior visita a Managua, las redes son estructuras horizontales, participativas, flexibles, dinámicas e interactivas, que nacen y se desplazan velozmente por diversos escenarios geográficos y temáticos; razón por la cual resulta difícil, por no decir imposible, encajonar algunas de ellas (las redes internacionales) dentro del ordenamiento jurídico de un país determinado

Un proceso mundial de revisión del marco legal del Tercer Sector

Bien sea con el objeto de promover leyes particulares o de efectuar cambios profundos, lo cierto es que estamos viviendo un proceso mundial, sin precedentes, de revisión y reforma del marco legal en el cual se desempeña el Tercer Sector.

El fenómeno se observa aquí en Nicaragua y en sus países limítrofes. En Guatemala se discute, en este preciso momento, un proyecto de Ley de organizaciones no gubernamentales para el desarrollo, al cual no obstante haberle formulado algunas objeciones, reconocemos su posición de avanzada, porque establece que las organizaciones en él previstas adquirirán personalidad jurídica con su sola inscripción en el Registro Civil de la cabecera departamental del lugar en que se constituyan. Otro proyecto se analiza en Costa Rica.

En México hace unos diez días, el Presidente Fox asistió al evento anual de una institución conocida por ustedes, el CEMEFI, y allí se comprometió a apoyar la Ley de fomento para las actividades de desarrollo social que reposa en el Congreso. Países tan diferentes como la República Checa, Canadá, Brasil, China y Uruguay, también revisan el marco legal del Tercer Sector o han dictado algunas leyes con relación al mismo.

A mediados del 2000 la Asamblea Nacional de Bulgaria promulgó una nueva ley para las asociaciones civiles y las fundaciones; y en mayo de este año fue presentado en Chile un Plan para el fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad civil. También vemos reformas del marco legal del Tercer Sector en Albania, Ucrania, Croacia y Kazakhstan.

Incluso, el Parlamento de la lejanísima y de difícil pronunciación, República de Srpska, aprobó a mediados del pasado mes de octubre una nueva Ley de Asociaciones y Fundaciones.

¿A qué se debe el fenómeno?

Este fenómeno, repetimos, sin precedentes, que se está presentando de manera casi simultánea en la mayoría de los países del orbe, se debe en nuestra opinión, a cuatro factores:

1. Al crecimiento inesperado del Sector.

Ni los más optimistas habrían podido imaginar que el Tercer Sector crecería en todo el mundo como lo hizo. Basta recordar las cifras que Peter Shiras exhibió aquí en Managua hace año y medio, para comprobar además que en algunos lugares, el sector constituye un verdadero poder económico.

Sin embargo, el andamiaje jurídico que lo soporta muchas veces es, aunque cueste creerlo, del siglo antepasado.

La legislación para todo el sector, en muchos países, sigue siendo la misma dictada, en épocas muy lejanas, para propiciar la creación de hospicios, albergues y asilos.

Es rigurosamente cierto, además, que muchas normas todavía vigentes en varios países de la región, corresponden a etapas superadas del derecho no lucrativo, en las cuales el hoy denominado Tercer Sector era visto con recelo y como un movimiento que por su naturaleza debía ser objeto de especial vigilancia. Resabios de esa actitud las vemos en la figura del reconocimiento o concesión administrativa de la personalidad jurídica a las asociaciones civiles y a las fundaciones; ese “fósil jurídico” que todavía azota a nuestra sociedad civil.

También el sector ha crecido porque los gobiernos han visto que en determinadas áreas, como la salud y la educación, las organizaciones de la sociedad civil, por su estrecho contacto con la comunidad, están en condiciones de prestar servicios más eficientes y de manera más económica. Esta nueva concepción permite al Estado concentrarse en otras labores, no menos importantes, entre las cuales BRESSER PEREIRA en Brasil (citado por FALCAO y CUENCA) incluyen a las actividades monopolísticas por excelencia: creación de leyes, administración de la justicia, mantenimiento del orden público, defensa del territorio nacional, diplomacia y recaudación de impuestos, entre otras.

Esta anuencia expresa o tácita del Estado también ha generado pues el crecimiento del sector.

2. A la comprensión del verdadero rol de la sociedad civi

Es un hecho indiscutible que la sociedad civil despertó y entendió cuál es su verdadero papel y su poder: Que es autónoma y que los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales y en las respectivas Constituciones, incluidos el de libre asociación y el de participación ciudadana, no pueden continuar como letra muerta o siendo objeto de artificiosas interpretaciones gubernamentales. 

La sociedad civil quiere participar en serio y lo está logrando.

Como lo señala JANSSENS, “Hoy en día muchas de nuestras organizaciones civiles -especialmente las de desarrollo social y promoción humana- se definen con lucidez como ‘Asociaciones Privadas de Interés Público’. No quieren seguir viviendo como apéndices -como añadiduras- de la sociedad y del Estado en especial. Quieren ubicarse en el corazón mismo de la sociedad, donde nace el hacer social productivo; y desde allí, en profunda corresponsabilidad con las entidades nacionales, con los sectores productivos y educativos, en sus más variadas formas y tendencias, construir con clara dimensión humana, los procesos de ciudadanía y de desarrollo. Al fin y al cabo, esta renovada dinámica subraya con fuerza que el Estado no es propietario de la Sociedad, sino exactamente lo contrario: es la Sociedad misma, expresada en la suma de sus muy variadas formas de manifestación, la que es propietaria del Estado y entrega a este último y al gobierno de turno ‘el condominio nacional’, bajo condiciones de supervisión y con permanente injerencia, para asegurar su calidad y equidad” (cita contenida en el prólogo de nuestro libro Las asociaciones civiles en el derecho venezolano. Qué son y cómo funcionan). 

El tema de la participación ciudadana está en la agenda de casi todos los países, y ello ha generado un intenso trabajo legislativo. En Venezuela, a finales de 1999 fue adoptada una Constitución, contentiva de numerosas normas que otorgan a la sociedad civil el derecho de participar en los asuntos de interés público, incluyendo la designación de altos funcionarios. Esto ha suscitado en el país un interesante debate sobre qué es la sociedad civil, quiénes la representan y de qué forma; debate que se ha visto agudizado por la circunstancia de que en algunos casos la sociedad civil llamada a participar no tiene el grado de organización y de preparación suficiente para ejercer las delicadas funciones que el Legislador le atribuyó. Una de ellas, por sólo poner un ejemplo: la de postular a tres de los cinco integrantes del Consejo Nacional Electoral. Para la presente fecha han sido elaborados en Venezuela tres proyectos de leyes de participación ciudadana y apenas comienzan las discusiones.

Por su parte, la Constitución colombiana de 1991 abrió también las compuertas de la participación y no son pocas las leyes que ya expresamente la contemplan para los más diversos sectores: salud, educación, servicios públicos domiciliarios, medio ambiente, agropecuario, transporte y contratación estatal, por sólo mencionar algunos.       

3. A la globalización y facilidad de las comunicaciones

La globalización, buena o mala, así como también la facilidad de las comunicaciones, han favorecido el contacto personal y directo entre todos los actores que se movilizan dentro de la sociedad civil. La información sobre el Tercer Sector fluye ahora de manera espontánea y natural, sin pasar como por los filtros de las universidades o centros de investigación, que en el pasado se atribuían su conocimiento y representación.

Ha sido Internet el medio idóneo por excelencia para hacerle ver a la sociedad civil de países que se vanagloriaban de contar con un Tercer Sector sólido y organizado, que esa posición la ostentan porque no son otra cosa que Por el mismo medio electrónico han sido tratados públicamente, y no represados, los problemas de fondo que agobian al Tercer Sector, tales como, insistimos, el lento y discrecional proceso de concesión de la personalidad jurídica por parte de funcionarios u órganos públicos, que no son otra cosa que simples censores; los impedimentos o trabas que injustamente algunos países establecen para que las organizaciones no lucrativas puedan realizar actividades mercantiles como medio para que las organizaciones civiles puedan cumplir con sus elevados fines; y la necesidad de precisar el verdadero alcance al principio de la igualdad tributaria, con el objeto tanto de conceder beneficios directos a las organizaciones de la sociedad civil, como de coadyuvar en el interesante e impostergable proceso de la filantropía empresarial, empresaria o ciudadana, uno de los pilares fundamentales de la llamada “autosostenibilidad de las OSC”.

También ha salido a relucir públicamente, gracias a Internet, la importancia que tiene la transparencia en el manejo de los fondos por parte de las organizaciones de la sociedad civil; especialmente si éstos provienen directa o indirectamente de recursos del sector público o del extranjero. Por cierto, llama poderosamente la atención que quienes más apoyan la denominada “accountability” sean los mismos voceros de la propia sociedad civil.

4. A exigencia de los organismos multilaterales

De una manera cada vez más sistemática, las multilaterales vienen exigiendo a los países interesados en sus programas, que sus legislaciones contemplen condiciones “mínimas” para el desenvolvimiento del Tercer Sector.

stas condiciones, -mínimas e inofensivas para unos,  máximas y lesivas para otros-, constituyen las llamadas “good practices”; y es normal que generen polémicas, ya que los países latinoamericanos son celosos guardianes de su soberanía y, con o sin razón, pueden considerar intromisión cualquier insinuación externa.

Lo importante, a los efectos de este estudio es que, en la práctica, hay países que están adoptando esas sugerencias, o haciendo ver que lo hacen; y eso contribuye a divulgar la existencia de un proceso mundial de reforma del marco legal del Tercer Sector.

¿Cuáles serían los primeros pasos de una reforma legal?

1. Lo primero que hay que hacer es olvidarse de leyes aisladas (a menos que éstas resulten urgentes e impostergables), y tratar de identificar ese marco legal. La labor no resulta sencilla, pues, como vimos, son muchas las normas susceptibles de revisión.

Una ley aislada puede ser conveniente, pero también podría servir de pretexto para que el gobierno considere satisfecha su obligación con la sociedad civil.

2. Luego debemos revisar cuáles son los obstáculos contenidos en esas leyes, y detectar cualesquiera obstáculos adicionales, que impidan el normal desenvolvimiento de la sociedad civil en sentido amplio y de las organizaciones que la conforman.

En Brasil, María Teresa SADEK reporta las experiencias cuantitativas y cualitativas realizadas por el IDESP.

También el grupo italiano Cerfe (conocido por ustedes porque tiene oficinas aquí en Managua), adelanta, a instancias del Banco Interamericano de Desarrollo, un interesante proyecto de identificación de esos mismos obstáculos, en Costa Rica, República Dominicana, Colombia, Brasil y Venezuela.

3. Identificadas las leyes y los obstáculos de todo orden, viene la fase del consenso, sin el cual no pueden haber leyes justas. Se debe, pues, aglutinar el mayor numero de personas en torno al proyecto legislativo, especialmente si se persigue un reforma a fondo del heptaedro antes mencionado. Ningún sector involucrado puede quedar fuera del consenso. Todos deben participar: desde los representantes de las ONG nacionales y extranjeras, hasta los diputados a la Asamblea Nacional; desde los funcionarios de los ministerios a quienes hoy corresponden el registro de las ONG o la supervisión de sus actividades tributarias, hasta los investigadores universitarios. Todos deben intervenir.

Ese consenso, sin embargo, no es fácil. Hay que comenzar por reconocer que la misma dinámica de la sociedad civil -porque ésta no es una arena inerte como algunos la han querido calificar-, dificulta cualquier labor en este sentido.

Además, debemos admitir que dentro del Tercer Sector de casi todos los países, existen muchas personas y grupos que se adjudican papeles protagónicos.

Experiencias legislativas recientes demuestran que los proyectos de leyes que se elaboran para el Tercer Sector, sin su participación, están condenados al fracaso.

n Argentina, diez diputados, encabezados por Brandoni y Alessandro, elaboraron el proyecto de Ley de Mecenazgo CD-N°5379. Se trata de un proyecto altamente intervencionista y elitista, que obliga a canalizar todas las donaciones a través de un Fondo Nacional de las Artes e impone a los beneficiarios la obligación de pregonar a los cuatro vientos la colaboración recibida. Se daba como un hecho su aprobación, pero se quedó en “primera discusión”, porque fue promovido por políticos sin el apoyo de la sociedad civil o en contradicción con ésta.

Igual oposición ha tenido en ese país un anteproyecto de dictamen sobre Régimen de Voluntariado Social, presentado por la Cámara de Diputados.

Pero también ocurre que las leyes promovidas por la sociedad civil, sin el consenso político, tienen el mismo problema.

Hay un ejemplo muy revelador en la región. El 9 de marzo de 1999 Brasil estrenó la Ley federal 9.790, una ley progresista, en cuya elaboración trabajaron intensamente por más de tres años destacados investigadores del Tercer Sector brasileño. Dicha Ley contiene interesantes artículos sobre la transparencia administrativa de las organizaciones; principios de derecho público que les son aplicables y formas ágiles de contratación con el gobierno. El fin principal de la nueva ley fue crear una nueva categoría de asociaciones civiles en Brasil; una nueva calificación que apartase a las entidades de fin social del resto de las organizaciones. Sin embargo, como señalan los expertos brasileños, a dicha Ley le faltó fuerza política y por eso no funcionó bien los dos primeros años: fue aprobada sin ningún beneficio legal que estimulase a las asociaciones civiles a la lucha por obtener la nueva calificación contenida en la misma.

Por cierto, para subsanar la situación, en mayo de este año fue aprobada en Brasil una medida legal que confiere un beneficio fiscal a quienes efectúen donaciones a las instituciones previstas en dicha ley.

En República Dominicana, el Instituto Tecnológico de Santo Domingo y el Banco Interamericano de Desarrollo, promueven actualmente un anteproyecto de Ley para la regulación de las asociaciones sin fines de lucro, en el cual han sido incorporadas tanto disposiciones de la vieja ley vigente, como sugerencias de algunas organizaciones privadas, e incluso algunos artículos del proyecto que un diputado había presentado con anterioridad y que había tenido cierto rechazo. Una forma, pues, de lograr consenso.

4. Precisados los obstáculos y con el apoyo de todos los involucrados, viene la reforma en sí, bajo el entendido de que ésta no se puede producir a corto plazo y que ha de ejecutarse por etapas. 

Es cierto que la sociedad civil no se puede contentar con el cambio una ley por otra, pero no se puede llegar al extremo de aspirar a un cambio total de todo el ordenamiento jurídico de la noche a la mañana.

5. Y es allí cuando viene otra parte difícil del proceso de reforma. Para dejar de un lado los obstáculos y despejar el camino a las ONG: ¿serán necesarias nuevas leyes o bastará con reformas puntuales?.

No puede olvidarse que cuando se habla de reforma de un marco legal, a veces, como observa TORRES-RIVERO,  resulta preferible “acomodar y adaptar lo actual, sin inventar ni perturbar el ordenamiento jurídico”.

En este punto, FALCAO y CUENCA señalan que puede existir la opción de una ley especial o lo que ellos denominan “guerrilla legislativa”, que viene a ser una especie de ataque constante para modificar en beneficio de las ONG, a toda ley susceptible de modificación.

6. En la determinación del camino a seguir, según vimos en el punto anterior, y en la redacción concreta de las leyes y de las reformas, que es labor de eminente técnica legislativa, aumenta la participación de los profesionales del Derecho y disminuye la de los otros actores que participaron en el proceso.

El Derecho, lo hemos dicho aquí en Managua, tiene disciplinas específicas a las cuales acudir a la hora de redactar las leyes. Siguiendo a OLASO y a GARCÍA MÁINEZ, resumimos: el arte del derecho ("Cada problema exige una “elección valorada artísticamente” para que los preceptos que se van a promulgar encuandren en la arquitectura normativa del ordenamiento jurídico”); la filosofía del derecho (“exigiendo al jurista una segunda valoración más profunda, no ya artística sino moral, estimativa o axiológica en el sentido de que las decisiones elegidas deben ser tales que se encaminen a realizar los fines del Derecho -bien común y seguridad jurídica- de acuerdo con los supremos ideales de justicia”); la Historia del Derecho, la Sociología Jurídica y el Derecho Comparado, entre otras disciplinas.

También desde el punto de vista práctico, el Derecho tiene sus técnicas. Así por ejemplo, MÁRQUEZ señala que el uso del “Checklist” debería ser de observancia ineludible. 

El norte del Tercer Sector debe ser, pues, el de obtener leyes o reformas puntuales justas, permisivas y jamás restrictivas.

 

Copyright © 2012 The International Center for Not-for-Profit Law (ICNL)
ISSN: 1556-5157